Sentencia Penal Nº 939/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 189/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 189/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 440/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MANRESA

Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 440/08 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, por delito contra la seguridad del tráfico que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Cosme contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de julio de 2011 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que Debo Condenar y Condeno a Cosme como AUTOR: de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, del Artículo 379 del Código Penal en concurso ideal con un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA del art. 152.1 1 º y 2º del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , con la imposición al mismo de la Pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 6 meses, con imposición al condenado de las costas del presente procedimiento.

Que en vía de responsabilidad civil el acusado y la Cía MAPFRE como responsable civil directo indemnicen al perjudicado Sr. Hipolito en la cantidad de 4789,68 euros por las lesiones y secuelas causadas" .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Cosme , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con excepción de que:

Se suprime del párrafo primero lo siguiente:

" con sus facultades disminuidas a consecuencia de una previa ingesta alcohólica, lo cual mermaba considerablemente su capacidad para manejar los mecanismos de dirección, control y frenado de un vehículo, así como aumentaba el tiempo de reacción ante acontecimientos imprevistos en dicha conducción, con pérdida de reflejos y reducción de la capacidad visual ".

Se suprime del párrafo segundo:

" Que conducía con el consiguiente riesgo para los usuarios de la vía pública".

Se suprime en su integridad todo el párrafo cuarto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La representación de Cosme postula la absolución de su representado y a tal fin efectúa alegaciones relativas a vulneración de la presunción de inocencia que ampara al acusado y error en la valoración de la prueba.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia queda reflejada entre otras muchas en la Sentencia de dicho Tribunal de 14 de octubre de 2002 . Dicha Sentencia declara que, como ya declaró en Sentencia de 28 de Julio de 1981 , para la enervación de la presunción de inocencia se requiere una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado. Dicha actividad probatoria ha de desplegarse necesariamente en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que sólo pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia. Es por ello por lo que el atestado tan sólo tiene valor de denuncia, por lo que considerado en si mismo se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba ( Sentencia de 30 de enero de 1984 ), con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través a auténticos medios probatorios. Por esta razón no son medios de prueba las declaraciones de la policía, vertidas en el atestado, sino que se hace necesario, de conformidad con lo establecido en los artículos 297.2 y 727 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tales funcionarios presten declaración en el juicio oral.

La prueba de alcoholemia tiene la condición de pericial técnica, que no puede volverse a realizar en el acto del plenario por razones obvias, teniendo la condición de pericial documentada. Sobre periciales documentadas y su cuestionamiento la Sentencia del Tribunal Supremo nº 864/2003 de 11 de junio declaró: " La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado nos permite verificar tres supuestos. "1- Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000 , nº 996/2000 de 30 de mayo , 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000 , entre otras. 2- Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior caso, estaría constituido cuando durante toda la instrucción del Sumario, se mantiene un silencio respecto del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trámite de conclusiones provisionales, se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre. 3 - El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada caso analizado. Sólo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la presencia del perito se degrade a una mera ratificación sin cuestionamiento concreto de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario en un formulismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado y que, además, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no siendo infrecuente en la práctica que el impugnante genérico del informe, conocedor de la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el carácter meramente formal del alegato ".

El resultado de la prueba de alcoholemia se obtiene de forma automática al utilizar un aparato, el etilómetro, en el que no interviene la pericia humana. Tal prueba tiene cuatro aspectos que son destacables a los efectos examinados, el primero a) referido al concreto resultado obtenido y que normalmente queda reflejado en sendos tickets o comprobantes; el segundo b) relativo a la fiabilidad del aparato: el etilómetro debe hallarse homologado o autorizado y verificado o revisado de acuerdo con la normativa en vigor en el momento en que se hace uso del mismo; el tercero c) que la prueba se haya realizado con toda corrección por los agentes que la practicaron, es decir que hayan observado todas las garantías -por ejemplo: lectura de derechos y ofrecimiento de la prueba de extracción sanguínea-; y finalmente, el cuarto d) que el resultado obtenido, es decir el comprobante que expide el aparato y que obra en autos corresponda precisamente al acusado que se ha sometido a la prueba. Salvo los dos primeros que son periciales, los restantes son fácticos y evidentemente deben ser probados por la acusación con todas las garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia, sin que pueda aplicarse la especialidad probatoria relativa a las periciales documentadas en que no es preciso que comparezcan al acto del juicio los peritos, es decir deben ser probados mediante la práctica en el plenario de la correspondiente prueba testifical de los agentes que efectuaron la prueba de alcoholemia al acusado y que normalmente deberían ser los que firmaron el comprobante de constante referencia.

En el caso sometido a nuestra consideración consideramos que pueden ser valoradas como pruebas de cargo contra el acusado, las pruebas personales de quienes declararon en el acto del juicio con todas las garantías: 1.- La declaración de la víctima del accidente de circulación; 2.- la declaración del agente de la autoridad que actuó como instructor de las diligencias policiales pero únicamente en aquello que pudo presenciar personalmente y recordó en el plenario; 3.- el resultado de las pruebas de alcoholemia reflejado en los tiquets obrantes en las actuaciones (folio 21) pero únicamente en cuanto a los aspectos expresados a) y b), como pericial documentada; y 4.- el resultado lesivo padecido por la víctima reflejado en el informe pericial forense obrante de la causa (folio 156), también pericial documentada.

Centrada la cuestión en los expresados términos, con respecto al delito contra la seguridad del tráfico debe señalarse: 1.- Que la víctima en el acto del juicio, que no tuvo contacto con el acusado una vez producido el accidente y por lo tanto no pudo ver que síntomas presentaba, relató la forma de producirse el accidente compatible con una conducción, la del acusado, sin afectación por previa consumición alcohólica -también podría ser compatible con la afectación-; 2.- Que el único agente de la autoridad que declaró en el acto del juicio, el nº 7.454, que no recordó su actuación profesional en el plenario, aunque sí el lugar donde tuvo lugar el accidente y su existencia, lo que es de todo punto lógico pues se produjo el 1 de septiembre de 2005, y el juicio se celebró el 5 de julio de 2011, es decir casi seis años después, sólo reconoció su firma en el acta de sintomatología en la que por otro lado tampoco se apreciaron síntomas definitivos sobre el acusado. Pero es que lo esencial es que no afirmó haber realizado la prueba de alcoholemia, lo que además es congruente con que los tiquets correspondientes a las pruebas de alcoholemia se hallan firmados por el otro agente, que no compareció al acto del juicio oral.

De ello se desprende que no se pueden considerar probados los elementos fácticos c) y d) antes mencionados, es decir que los tiquets efectivamente surgieron de la prueba de alcoholemia practicada al acusado, y que la prueba se realizó con toda corrección por el agente que la practicó, es decir con observación de todas las garantías.

Por lo expuesto, procede absolver al apelante de toda responsabilidad criminal por los hechos relativos al delito contra la seguridad del tráfico por el que se le condena en méritos de la sentencia recurrida, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

CUARTO.- No obstante debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto a la condena por el delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 1 º y 2 (se suprime º por tratarse de un error material) del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del propio Código.

En efecto, la prueba de cargo en relación a esta infracción penal se haya integrada por la declaración de la víctima sobre la forma de producirse el accidente, testifical que ha sido valorada con inmediación por la Juzgadora de instancia de la que no dispone este Tribunal de apelación, sin que exista motivo alguno para considerarla errada, y además por el resultado lesivo padecido por el accidentado.

La expresada prueba es de la suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Así pues, se incardinan los hechos en el tipo del artículo 152.1 º y 2 del Código Penal por cuanto las lesiones sufridas se trataron de las del artículo 147.1 del Código Penal , y en consecuencia teniendo en consideración también la atenuante de dilaciones indebidas, la pena a imponer es la de tres meses de prisión y la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación, con revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido de condenar al apelante como autor de un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 1 º y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del propio Código, a la pena de tres meses de prisión y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año.

QUINTO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Cosme contra la sentencia dictada el día 6 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa, en el Procedimiento Abreviado nº 440/08, y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de condenar al apelante como autor de un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1 1 º y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del propio Código, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DE UN AÑO; y absolverlo de toda responsabilidad criminal por los hechos relativos al delito contra la seguridad del tráfico, con declaración de la mitad de las costas de oficio, quedando confirmada la sentencia recurrida en sus restantes términos; y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.