Sentencia Penal Nº 939/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 541/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2013-0007057

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000541/2013-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000280/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Instructor INSTRUCCION Nº 5 DE BENIDORM

d. ur 105/13

Apelante MINISTERIO FISCAL

Apelado/s Agapito

Abogado RAFAEL GALICIA HERBADA

Procurador CARMEN TORRECILLAS ANDRES

SENTENCIA Nº 000939/2013

ILTMOS. SRES.:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Dos de diciembre de 2013

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 253, de fecha 11 de septiembre de 2013 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000280/2013, habiendo actuado como parte apelante MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. , y como parte apelada Agapito , representado por el Procurador Sr./a. TORRECILLAS ANDRES, CARMEN y dirigido por el Letrado Sr./a. GALICIA HERBADA, RAFAEL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de MINISTERIO FISCAL el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 2/12/13.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª ANTONIO GIL MARTÍNEZ

No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada. En su lugar se dictan los siguientes:

'El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Benidorm, por auto de 14 deenero de 2013, dictado en Diligencias Previas 17/13, impuso como medida cautelar, a Agapito , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, la prohibición de aproximación a Lucía , a menos de quinientos metros.

Sobre las 13 horas del día 17 de julio de 2013, funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional sorprendieron a Agapito junto con Lucía en la entrada de la vivienda, sita en la CALLE000 , de Benidorm, donde se se dirigían a recoger unos enseres pertenecientes a Agapito '.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juez de instancia dicta sentencia absolutoria, porque considera que al tratarse de una medida cautelar, existe una cierta disposición de su vigencia por parte de la beneficiaria de la misma, remitiéndose a la doctrina Jurisprudencial que así lo establecía; reforzando esa tesis con la alusión a un posible error de prohibición del acusado, debidoa que fué la mujer la que promovió el acompañamiento para ayudarle en la retirada de efectos que iba a realizar en el domicilio en cuya puerta fueron sorprendidos juntos.

El Ministerio Fiscal discrepa de ese criterio y apela la sentencia interesandola condena del acusado.

El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena, o de medida cautelar, del art. 468 C. Penal , no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( s.T.S. 30-10-85 ; 11-11-85 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 , a que se remite la sentencia de instancia para fundar su solicitud exculpatoria, eximió de culpabilidad por quebrantamiento de prohibición de acercamiento, cuando la mujer consiente en la reanudación de la convivencia. Pero, posteriormente ha matizado esa decisión en la sentencia de 28 de septiembre de 2007 , que distingue entre que la prohibición de acercamiento constituya una medida cautelar o una pena; pues mientras respecto de la primera existe una cierta disponibilidad por parte de la víctima, ya que la medida se adopta a su instancia para garantizar su seguridad, de forma que cuando admite la reanudación de la convivencia, hay que suponer que han desaparecido los riesgos que le indujeron a solicitarla; cuando se trata de alejamiento impuesto como pena, la perjudicada carece de esa facultad de disponibilidad y no puede alterarla o extinguirla a su gusto, o adaptarla a sus necesidades de cada momento, debiendo prevalecer el carácter público de su imposición, como sanción legal al delito cometido.

Esta doctrina fué superada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2008, que privaba de cualquier eficacia exoneradora al consentimiento de la mujer para reanudar la convivencia, ya se tratara de penas o de medidas cautelares..

Tal doctrina de ineficacia del consentimiento de la mujer, ha tenido confirmación en la Jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, que en sentencia de 29 enero 2009 , la ratifica en estos términos: 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de condena de que se le acusa.

La orden de alejamiento obliga al condenado y no a la parte favorecida por ella, en este caso, la mujer, por lo que la vulneración de la misma por parte de la beneficiaria, no producirá consecuencias en la infracción del condenado, que admite el contacto, la entrevista o el acompañamiento por ella, aún sabiendo que le está vedada esa posibilidad, al encontrarse vigente una medida cautelar que le prohíbe hacerlo. De ahí que cuando el condenado acepta la invitación o acuerda la reanudación de la convivencia con la mujer favorecida por la orden de alejamiento, se produce una vulneración del obligado a cumplirla que supone un quebrantamiento consciente y voluntario del deber de mantenerse alejado.

En este caso, el acusado era conocedor de la existencia de la orden, como resulta de sus propias manifestaciones y la alusión a que creía que podía infringirla a instancias de la mujer favorecida con ella, constituye una excusa inadmisible, porque los términos del auto que impone la prohibición son categóricos y en tanto no exista otra resolución judicial que autorice el acercamiento, o deje sin efecto dicha orden, el afectado por ella no podrá vulnerarla, salvo a expensas de incurrir en el delito por el que se le acusa.

Procede, por ello la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Conforme a la decisión adoptada, los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , del que resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Agapito ( arts. 27 y 28 C. penal ), sin que concurran circunstanciasmodificativas de la responsabilidad penal; imponiéndole la pena mínima prevista para el mismo, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; ya que no se aprecian motivos para individualizarla en un grado superior.

TERCERO.-Condenamos al acusado al pago de las costas del juicio y declaramosde oficio las de esta apelación ( arts 239 y 240 Lecrim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocamosíntegramentela sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm, en el Juicio Oral 280/13, de que dimana este Rollo; y en su lugar, condenamos al acusado Agapito , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión,con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; condenándole al pago de las costas del juicio y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.