Sentencia Penal Nº 939/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 911/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0049465
Procedimiento Abreviado 911/2018
Delito: Estafa y Delitos societarios
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 573/2015
SENTENCIA Nº 939/2018
Ilmos. Magistrados de la Sección 2ª
Dª CARMEN COMPAIRED PLO (Presidenta)
D. VALENTÍN SANZ ALTOZANO
D. JOAQUIN DELGADO MARTÓN (Ponente)
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL
REY, la siguiente:
En Madrid, a 20 de diciembre de 2018.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA
número 911/18 seguido por un delito de estafa en el que aparece como acusado Marcelino , mayor de
edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, defendido por el Letrado Don José Luis Sánchez
Martínez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Raquel Muñoz Arnanz
en el ejercicio de la acción pública, y la mercantil 'Agrícola El Casar SLU' ejercitando la acusación particular
siendo asistida por el Letrado don Diego Cabezuela Sancho; 'Estación de Servicio Paz Bores S.L.' como
eventual responsable civil subsidiaria, siendo asistida por el Letrado Don Fernando Burgos Pavón. También
ha sido parte la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de la
Comunidad de Madrid Doña Belén Agenjo Viena, quien presentó escrito manifestado que ejercita la acusación
particular y la acción civil ex delicto. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUIN DELGADO MARTÓN.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de querella presentada por la representación procesal de la mercantil 'Agrícola El Casar SLU' y otros, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la absolución del acusado.

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248, y 250.5º y 7º CP, y de un delito de falsedad de cuentas anuales del artículo 290 CP, siendo responsables penales Marcelino y 'Estación de Servicio Paz Bores S.L.'; solicitando que se imponga a Marcelino las penas de 6 años de prisión, multa de 12 meses y accesorias; y que se imponga a 'Estación de Servicio Paz Bores S.L.' multa de 5 años e inhabilitación del artículo 33.7 f) CP por 5 años; así como la condena al pago de las costas y de una indemnización solidaria de 3.490.351,80 euros y 278..495,68 euros de intereses cobrados hasta la fecha Las defensas en igual trámite solicitaron la absolución de los dos acusados Marcelino y 'Estación de Servicio Paz Bores S.L.'. También ha sido parte la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, quien presentó escrito manifestado que ejercita la acusación particular y la acción civil ex delicto.

Segundo.- Señalada la vista oral para los días 17 y 18 de diciembre de 2018, se celebró en las fechas indicadas con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta. Al inicio del juicio oral, la acusación particular modificó su escrito de acusación para acoplarse al auto dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de enero de 2018: no ejercita acción penal contra 'Estación de Servicio Paz Bores S.L.', sino solamente en cuanto responsable civil subsidiaria; y ejercita acusación solamente por el delito de estafa, y no por el delito de falsedad contable. Una vez practicada la prueba, todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, escuchándose la última palabra del acusado, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS 1.- La entidad 'Estación de Servicios Paz Bores S.L.', cuyo administrador único era Pedro Jesús (fallecido el día 16 de enero de 2014) era propietaria de la estación de servicios situada en el punto kilométrico 11,800 de la Carretera A-3 de Madrid. El acusado Marcelino , mayor de edad, nacido el NUM000 /68, con DNI NUM001 , hijo del anterior, desarrolló funciones de administración de dicha entidad durante la tramitación del Expediente de Expropiación y los recursos interpuestos contra la decisión del mismo.

2.- Dicha entidad no se adhirió al proyecto de expropiación iniciada por la Junta de Compensación de la UE 5 Ensanche de Vallecas (integrada por las entidad Agrícola El Casar SLU, Promociones Urbanas S.L.., Mercados e Industrias S.L., Empresa Municipal de Vivienda y suelo (le Madrid, Inmobiliaria Navalde S.A., Inmoferro S.L., Negocios Inmobiliarios Peninsulares S.L., Inmobiliaria Sandi S.L. y otros). Se inició un expediente de expropiación ante el Jurado Territorial de Expropiación de Madrid en el que la entidad Estación de Servicios Paz. Bores, S.L. aportó un informe de tasación elaborado por la entidad Tasaciones del Sureste, S.A., que dio lugar a que se dictara resolución de 14 de julio de 2003 por el que se acordó un justiprecio de los bienes y derechos expropiados por un importe de 4.722.104 euros.

3.- Habiéndose interpuesto recurso de reposición, se dictó nueva resolución el día 25 de noviembre de 2004 estableciendo un justiprecio de 4.096.331,10 euros. Frente a dicha resolución se interpusieron dos recursos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección segunda) que dio lugar a la sentencia n° 1995 de 23 de octubre de 2008 por el que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la Estación de Servicios Paz Bores y se desestimó el recurso interpuesto por la Junta de Compensación, fijando un justiprecio por cese de actividad de 6.980.703,70 euros.

4.- Se interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, dictándose sentencia de fecha 29 de marzo de 2012 por el que se acordó no haber lugar a los recursos y confirmando la sentencia anterior.

5.- No ha quedado acreditado que en las cuentas anuales de la entidad 'Estación de Servicios Paz Bores S.L.' correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000 se procediera a una manipulación consistente en hacer constar unos gastos inferiores a los reales como consecuencia de reflejar un número de empleados inferior a la realidad, ni por tanto que ello determinara unos beneficios falsos y superiores a los reales en el valor de tasación aportado al procedimiento de expropiación descrito en los apartados anteriores.

Fundamentos

Primero.- Al inicio del juicio oral, la acusación particular modificó su escrito de acusación para acoplarse al auto dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de enero de 2018 (folios 804 a 816) en el Recurso de Apelación nº 1100/2017: no ejercita acción penal contra 'Estación de Servicio Paz Bores S.L.', sino solamente en cuanto responsable civil subsidiaria; y ejercita acusación solamente por el delito de estafa, y no por el delito de falsedad contable.

En definitiva, tras la citada modificación del escrito de acusación realizada por la representación procesal de 'Agrícola El Casar SLU', se formula acusación por un delito de estafa agravada, solicitando la imposición de pena a Marcelino ; y no concurre acusación por el delito de falsedad de cuentas anuales del artículo 290 CP.

El principio acusatorio, que forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en el artículo 24 de la Constitución Española ( STC 53/1989, de 22 de febrero), tiene como una de sus principales manifestaciones en la prohibición de condena por hechos distintos de los que han sido objeto de acusación o a persona diferente de la acusada. En este sentido, el hecho con apariencia de delito (objeto del proceso penal) se identifica tanto de forma objetiva (realidad histórica) como de forma subjetiva (la persona de su autor). De esta forma, el Juez no puede condenar ni a persona diferente de la acusada ni por hechos distintos a los acusados y, en caso contrario, infringiría el principio acusatorio.

Los hechos objeto de acusación, según el escrito de conclusiones provisionales de 'Agrícola El Casar SLU' (elevadas a definitivas en este punto), consiste en que el acusado ' reflejó en sus cuentas anuales de 1998, 1999 y 2000 unos beneficios falsos y superiores a los reales, en base a los cuales presentó una tasación por valor de 6.980.703,70 euros'; añadiendo posteriormente que ' las cuentas anuales manipuladas por el acusado reflejaban unos gastos inferiores a los reales, haciendo figurar que la Estación de Servicio contaba con dos empleados en 1998 y 1999 y cuatro en 2000, cuando en realidad durante esos dos años prestaban sus servicios en ella no menos de 8 personas, generándose en la realidad unos gastos muy superiores y no reflejados en las cuentas, que, de esa forma, aparentaban en esos tres años, unos beneficios ficticios que, como mínimo, duplicaban los auténticos'.

En definitiva, el escrito de acusación fundamenta la maniobra engañosa en una manipulación de las cuentas anuales porque las mismas reflejan unos gastos inferiores a los reales: el acusado hizo figurar que la Estación de Servicio contaba con dos empleados en 1998 y 1999 y cuatro en 2000, cuando en realidad durante esos dos años prestaban sus servicios en ella no menos de 8 personas; lo que generó en la realidad unos gastos muy superiores y no reflejados en las cuentas.

Segundo.- Es cierto que la aplicación de la presunción de inocencia excluye la existencia de reglas formales de distribución de la carga de la prueba en el proceso penal (carga de la prueba formal), en el sentido de que no existen normas que determinan qué hechos tiene que acreditar cada parte en el proceso (reglas dirigidas a las partes). Pero también es verdad que es posible hablar de determinados criterios materiales (carga de la prueba material), en alusión a las consecuencias derivadas de la falta de prueba, esto es, aquellas reglas que establecen el sentido que ha de tener la sentencia cuando se produce una situación de hecho incierto tras la valoración de las pruebas (regla de juicio dirigida al juez). En este sentido, el juez o tribunal ha de valorar la prueba para determinar si existe o no una actividad probatoria, practicada con todas las garantías, con un sentido objetivamente incriminatorio y que resulte suficiente para condenar al acusado; de tal forma que pesa sobre la parte acusadora la carga material de acreditar la culpabilidad más allá de toda duda razonable.

Atendiendo a las anteriores contenidas en el Fundamento anterior, recae sobre la parte acusadora la carga de probar que en los años 1998, 1999 y 2000 hubo en la estación de servicio un número (no menos de 4) de trabajadores que prestó servicios en la misma pero que no fueron reflejados en las cuentas anuales.

Examinada la prueba practicada en el juicio oral, no resulta acreditado que en las cuentas anuales se hubieran hecho constar un número de empleados inferior al real. Téngase en cuenta que no se ha probado qué concretas han prestado su servicio como trabajadores sin ser recogidos en los documentos presentados por la sociedad del acusado en el Expediente de Expropiación; ni tampoco ha resultado acreditado que haya algún o algunos trabajadores, aún sin sus datos identificativos, que hayan trabajado en el Estación de Servicio sin figurar en dichos documentos presentados por 'Estación de Servicios Paz Bores S.L.' en dicho Expediente.

La sola consideración de los anteriores argumentos basta para fundamentar un pronunciamiento absolutorio. Sin embargo, existen otros elementos que confirman dicha conclusión: en autos consta copia completa (en formato Digital-CD) del Expediente Jurado nº NUM002 aportado por el Jurado Territorial de Expropiación de la Comunidad de Madrid (al que nos referiremos como Expediente de Expropiación). Pues bien, en dicho Expediente constan distintas referencias y cálculos sobre el número de trabajadores, que fija en 8 y nunca en la cifra de 4: En primer lugar, en el Informe de Valoración del Arquitecto Eladio (folios 20 y ss del Expediente de Expropiación) obra una tabla para la cálculo de la indemnización por despido del personal en la que figuran 8 trabajadores (folio 36 del Expediente de Expropiación) Por otra parte, junto con el escrito de alegaciones de Marcelino a la Gerencia Municipal de Urbanismo (folios 43 y siguientes del Expediente de Expropiación), se aporta informe de Tasación de 'Tasaciones del Sureste S.A.'. En dicho informe consta una tabla (folio 72 del Expediente de Expropiación) en el que figuran 8 trabajadores para el cálculo de los gastos de indemnización por abono de salarios a los empleados durante el tiempo de traslado; y en el mismo informe obra otra tabla (folio 80 del Expediente de Expropiación) para indemnizaciones laborales donde también figuran 8 trabajadores.

Por último, a los folios 124 y siguientes del Expediente de Expropiación constan las nóminas de 8 trabajadores, existiendo al folio 132 un listado resumen con esos 8 trabajadores; y también obra documentos tc1 y tc2 de la Tesorería General de la Seguridad Social (en el documento escaneado obrante en este proceso presentan dificultades de lectura especialmente el primero) De esta manera, puede afirmarse que en los datos obrantes en el Expediente de Expropiación, cuya decisión fue objeto de ulterior recurso administrativo y de posterior recurso contencioso-administrativo, se hace referencia en varias ocasiones a 8 trabajadores, y no al número de 4 al que se refiere el escrito de acusación. Y no concurren elementos probatorios que pudieran conducir a entender que existe algún tipo de falsedad en estos documentos.

En conclusión, no ha quedado acreditado que en las cuentas anuales de la entidad 'Estación de Servicios Paz Bores S.L.' correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000 se procediera a una manipulación consistente en hacer constar unos gastos inferiores a los reales como consecuencia de reflejar un número de empleados inferior a la realidad, ni por tanto que ello determinara unos beneficios falsos y superiores a los reales en el valor de tasación aportado al procedimiento de expropiación.

Tercero.- La acusación particular otorga mucha importancia al Informe del perito Isidro (folios 437 y ss), emitido por encargo del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid.

En las conclusiones del citado informe se afirma (folio 452 vuelta) que ' Según la revisión analítica realizada, se ha detectado que los gastos de personal y otros gastos de explotación de los años 1998, 1999 y 30/09/2000 son muy inferiores a las que se obtendrían aplicando a sus cifras de negocios los ratios de la propia empresa en otros ejercicios o los ratios medios del sector, mientras que en otras partidas no se ha detectado ninguna diferencia relevante'. Y añade ' Como consecuencia, hay una alta probabilidad de que pudiesen estar sobrevalorados los resultados netos de los ejercicios citados'.

Sin embargo, este informe ha sido realizado sin tener en cuenta la documentación referida a los gastos, y en concreto a las nóminas y tc1-tc2 de la Tesorería General de la Seguridad Social (recordemos que estos últimos documentos obran en el Expediente de Expropiación). Así lo viene a reconocer el Sr. Isidro en el juicio oral a preguntas de la defensa del acusado; y así se deduce de su informe: ' No obstante, debido a la falta de documentación que permita revisar con detalle los datos contables de gastos de personal y otros gastos de explotación, no es posible confirmar con pruebas sustantivas, mediante revisión de la contabilidad y justificantes, la apreciación obtenida mediante la revisión analítica'. En este punto, no se puede otorgar eficacia probatoria a un informe que, en vez de analizar datos reales derivados de la documentación adecuada obrante en el Expediente de Expropiación, extrae conclusiones basadas en ratios como sustitución precisamente de dicha documentación.

La acusación también aporta al proceso el Informe de los peritos Severiano y Jose Daniel de fecha 12 de diciembre de 2018, habiendo comparecido a juicio el perito Severiano para su ratificación y sometimiento a contradicción. Sin embargo, los autores de este informe tampoco han tenido acceso a la documentación obrante en el Expediente Expropiatorio sobre gastos de personal (nóminas y tc1-tc2 de la Tesorería General de la Seguridad Social), tal y como afirma Severiano en el juicio oral; sin que el citado Expediente figure entre las fuentes de información desglosadas en la página 33 del informe.

Cuarto.- Por todo lo anterior, esta Sala considera que la acusación particular no ha probado la maniobra engañosa descrita en el escrito de acusación, y por tanto no concurren los elementos del delito de estafa objeto de acusación: un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, siempre que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa. Téngase en cuenta que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito ( STS 291/2008 de 12 de mayo).

Por todo lo anterior, procede dictar sentencia absolutoria del acusado, dado que no concurren los elementos del tipo de estafa objeto de acusación.

Quinto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que no cabe condenar en costas a los acusados.

La defensa del acusado ha solicitado la condena en costas a la acusación particular. Hay que tener presente que, conformidad con el artículo 240.3 LECRIM, procederá la imposición de las costas al querellante particular ' cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe'.

La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo (SSTS 419/2014 de 15 de abril y 842/2009 de 7 de julio) viene afirmando que te la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la misma (Cfr. SSTS de 18 de febrero, 17 de mayo, 5 de julio, 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006, entre otras, como la más reciente: STS 899/2007, de 31 octubre).

En el caso presente, no resulta acreditada la concurrencia de temeridad o mala en el ejercicio de la acción penal por parte de 'Agrícola El Casar SLU'. A estos efectos, es necesario tener presente que la acusación particular ha tomado en consideración los términos del Informe del perito Sr. Isidro , que fue nombrado judicialmente, y que concluye que 'hay una alta probabilidad de que pudiesen estar sobrevalorados los resultados netos de los ejercicios citados' (folio 452 vuelta). Y por otra parte, el auto dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de enero de 2018 (folios 804 a 816) en el Recurso de Apelación nº 1100/2017 se pronunció confirmando el auto del Juzgado de Instrucción que ordenada la continuación del proceso por los trámites del Procedimiento Abreviado, confirmando de esta forma la existencia de indicios de la comisión de un delito de estafa.

Por todo ello, no procede condenar a la acusación particular 'Agrícola El Casar SLU' al pago de las costas causadas en el presente proceso.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Marcelino de todos los cargos que se les imputaban en el presente proceso; declarando de oficio las costas del presente proceso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-