Sentencia Penal Nº 94/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 43/2004 de 06 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 94/2004

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS:

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En Almería a seis de mayo de dos mil cuatro .

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo Nº 43/2004 el Procedimiento Abreviado Nº 391/03 , procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 3 de Almería por delito de tenencia ilícita de armas , siendo apelante Ramón cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Cristóbal García Ramírez y defendido por el Letrado D. Francisco Torres Martínez u apelado Germán representado por el Procurador D. David Castillo Peinado y defendido por el Letrado D. Guillermo Lao Lao , siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal Nº 3 de Almería, en la referida causa se dicto Sentencia de fecha 12/11/03 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: Que sobre las 0,45 horas del día 1 de marzo de 2001, tuvo lugar una reyerta entre las familias Germán y Ramón en las proximidades de sus respectivos domicilios sitos en la localidad de Los Gallardos en el curso de la cual el acusado Germán se abalanzó sobre el también acusado Ramón mayor de edad y sin antecedentes penales enzarzándose en una pelea que acabó sin mayores consecuencias pese a que ambos cayeron al suelo junto a un Agente de la Guardia Civil que llamados al efecto, intentaba separarlos.

Todo ello hizo que el resto de los miembros de ambas familias que se encontraban en el lugar se alterasen aún más y, en un momento dado, el acusado Ramón penetró en el interior de su domicilio regresando instantes después esgrimiendo una escopeta a la vez que decía en tono amenazante: "quitaros de en medio que ahora si lo mato" en clara referencia a Germán .

Dicha arma le fue arrebatada seguidamente por uno de los Agentes produciéndose en el forcejeo un dispara al aire.

Una vez cacheado el acusado Ramón le fue encontrado en uno de los bolsillos del pantalón una navaja tipo mariposa de 10 centímetros de hoja de doble filo.

El acusado posee licencia de armas y guía de pertenencia de la escopeta utilizada.

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo : Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ramón , como autor de un delito, ya definido, de tenencia ilícita de armas, una falta de malos tratos y una falta de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, arresto de un fin de semana por la falta de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, por la falta de amenazas, y costas . Que debo CONDENAR Y CONDENO a Germán , como autor de una falta, ya definida, de malos tratos, a la pena de arresto de un fin de semana y costas.

Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de liberad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Por la representación procesal del referido se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito , en el que se fundamento la impugnación en base a los motivos que figuran en su escrito de recurso.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes y al Ministerio Fiscal, quién interesó la confirmación de la sentencia recurrida .

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 30 de abril de 2004 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Hechos

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que con tal carácter refiere la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador de lo Penal dictó sentencia, que hoy se revisa por la vía del recurso de apelación frente a ella interpuesto, condenando a Ramón como autor de un delito tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal. Frente a dicha resolución hoy se alza dicho condenado, alegando, como primer motivo del recurso que el anterior juzgador incurrió en infracción de Ley por aplicación indebida del art. 563 en relación con el art. 4, 1, f) del Reglamento de Armas y Explosivos y ello como consecuencia de la apreciación que llevó a cabo en orden a la peligrosidad del instrumento ocupado por los Agentes de la Guardia Civil actuantes y objeto de enjuiciamiento, ya que el mismo no debió quedar conceptuado como arma blanca de dichas características y ello en cuanto es una navaja, tipo mariposa, de 21,5 cms. de longitud, de doble hoja, que aunque tenga su hoja una longitud de 10 cms. y doble filo, el mismo puede ser adquirido en cualquier establecimiento del ramo, aparte que nunca exhibió la misma, que le fue ocupada en el cacheo a que fue sometido.

SEGUNDO.- Es sumamente esclarecedora en cuanto aplicable al tema suscitado, la STS, Sala 2ª, de 5/3/2.003, en cuanto mantenía, resolviendo el recurso ante Ella interpuesta que: - "La indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal, toda vez que, dicho precepto, se trata de una norma penal en blanco, que no cumple los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Constitucional, al remitir a una norma de rango reglamentario la identificación de elementos esenciales del tipo, tales como el hecho de qué ha de considerarse como arma prohibida.

En este sentido, aún cuando conocemos la pendencia de cuestión de constitucionalidad, al respecto, ante el Tribunal Constitucional, no hemos de olvidar que esta misma Sala se ha pronunciado ya, en reiteradas ocasiones, sobre la materia, afirmando la correcta aplicación del complemento que supone, para el tipo penal descrito en el artículo 563 del Código Penal, de la Sección Cuarta del Capítulo Preliminar del Reglamento de armas de 29 de enero de 1993 (SsTS de 1 de junio de 1999, 20 de diciembre de 2000 o 23 de julio de 2001, entre otras).

Si bien se vienen estableciendo tres requisitos para esa aplicación: a) en primer lugar, el que tiene que darse una situación objetiva de riesgo, en la posesión del arma blanca, para distinguirla de su sola tenencia a meros efectos de uso doméstico (SsTS de 6 de noviembre de 1998 y 20 de diciembre de 2001, por ejemplo);

b) además, la imposibilidad de aplicación, a efectos penales, de la interpretación analógica y extensiva, acerca de lo que ha de entenderse como "arma prohibida", prevista en el apartado h), in fine, del artículo 4 del referido ReglamentoSsTS de 24 de diciembre de 1998 y 28 de octubre de 1999);

y c), de otra parte, el cumplimiento de las exigencias propias de toda norma penal en blanco.

Y así, respecto de esta tercera cuestión, dice la STS de 21 de diciembre de 1998, que:

"El art. 563 del CP contiene elementos normativos que, como todos los tipificados parcialmente en blanco, han de integrase necesariamente por remisión a otras normas, incluidas las de rango reglamentario siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1º) Que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal.

2º) Que la Ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición.

3º) Que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, "que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada". (Sentencia de esta Sala de 8-2-2000 que resume la doctrina al respecto de las SSTC 122/87, 127/90, 118/92, 111/93, 62/94, 24/96 y 120/98. Reitera STS 1995/2000, de 20 de diciembre).

La reserva de ley que se exige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos (SSTC 102/1994 y 24/1996), pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues sería degradar la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes (SSTC 42/1987 y 219/1991). Tanto el art. 563 como el 564 cumplen estas exigencias."

En definitiva, la STS de 22 de enero de 2001, proclama que:

"el Código Penal vigente, en su artículo 563, da una nueva configuración al delito de tenencia ilícita de armas, incluyendo un nuevo tipo penal referente a la tenencia de "armas prohibidas".

Sin perjuicio de momento, de cual sea el bien jurídico protegido, lo cierto es que se construye una norma penal en blanco que es necesario llenar, acudiendo al Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 que, en su artículo 4, contiene un amplio catálogo de armas que considera prohibidas. En sus letras de la a) a la h) se hace una larga referencia a diversas armas de fuego que por sus especiales características y morfología se deben considerar prohibidas, y añade entre otras, los bastones estoques, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Asimismo se considerarán puñales las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiagudas. Dentro de la abundante lista de armas prohibidas, se incluyen alguna, como las escopetas y pistolas de aire comprimido y los tiragomas y cerbatanas perfeccionados, terminando con una cláusula general que integra a cualesquiera otros instrumentos, especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. La inclusión de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal, para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de una manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal, superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situaría directamente ante una vulneración del principio de proporcionalidad.

Ante la constatación de la infracción de esta exigencia constitucional, no es obligado acudir al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, si puede ser convenientemente suplida por una lectura e interpretación constitucional del tipo penal que estamos examinando.

4º) La propia norma de referencia, es decir, el Reglamento de Armas citado, nos da pie para llegar a una conclusión, que elimine cualquier vestigio de inconstitucionalidad, a través de la infracción del principio de proporcionalidad.

El Reglamento, al graduar la respuesta sancionadora a las conductas que incluye en su texto, nos dice en el artículo 155 que se considera, como infracción muy grave, el "uso de armas de fuego prohibidas" con lo que, de una manera expresa y taxativa, excluye de la sanción administrativa y de la consideración de infracción muy grave el uso de otras armas prohibidas que no sean de fuego, entre las que se encuentran, como es lógico, las armas blancas de las características de la que es objeto de este recurso.

La conclusión más lógica y adecuada a los principios informadores del derecho penal, nos lleva a la conclusión de que, por un lado no se puede establecer una desproporción tan acentuada, como la que se desprendería de una lectura literal y rígida del precepto del artículo 563 comparado con el artículo 564, y, por otro, que la mera tenencia, sin otras connotaciones, de armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas actividades lícitas, no puede ser considerado, sin más, como constitutivo de un tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida.

5º) En esta misma línea jurisprudencial una sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1999 ha estimado que el Reglamento de Armas y más concretamente el artículo 4.1, presenta ribetes de excesiva ambigüedad, que choca con uno de los principios básicos del derecho penal como es el de certeza, que a su vez es una condición indispensable para mantener el principio de seguridad jurídica.

De igual manera la sentencia de 6 de noviembre de 1998 sostiene con claridad de criterios, que el catálogo de armas prohibidas al que hace referencia extensiva el artículo 4 del Reglamento de Armas, debe ser restringido excluyendo del carácter delictivo, las armas que no constituyen peligro para ningún bien jurídico protegido, al no concurrir una situación objetiva de riesgo.

De esta misma tendencia es la Consulta 14/97 de la Fiscalía General del Estado, en la que se dice que la tenencia de armas prohibidas a que se refiere el artículo 563 del Código Penal, sólo es integrable, tratándose de armas que no son de fuego, por aquellas conductas en que la tenencia tiene una traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o, utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas. De manera rotunda se dice en la Consulta, que nunca la simple y nuda posesión de los objetos descritos en el artículo 4.1 f y h, podrán colmar las exigencias del tipo del injusto que acoge el artículo 563 del Código Penal. " -

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que ahora se resuelve, hemos de mantener que la posesión, como en el caso presente, de una navaja de tales características, expresamente contemplada en el aludido artículo 4 del Reglamento de armas, aún cuando evidencia la situación de riesgo que la misma supone, en tanto que no llegó a ser exhibida por su poseedor en momento alguno en el enfrentamiento habido entre el recurrente y los oponentes con los que surgió la disputa, ni frente a los agentes de la autoridad, nos lleva a que no pueda afirmarse, que nos hallemos ante la comisión del delito de Tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del vigente Código Penal.

Se estima dicho motivo de recurso.

TERCERO.- Se discrepa del contenido de la sentencia dictada por parte del recurrente en cuanto, estima, la anterior juzgadora incurrió en error en la valoración de la prueba al considerarle autor de una falta de malos tratos y otra de amenazas.

La Sala ha examinado la prueba practicada en el acto del juicio oral y viene a coincidir con la valoración de la anterior juzgadora, habida cuenta que la acometida fue mutua y aceptada por ambos contendientes, golpeándose recíprocamente e incurriendo en la conducta sancionada en la sentencia recurrida.

Igual sucederá respecto de la otra falta, de amenazas, indudablemente cometida al ir a por la escopeta y regresar con ella cargada, a la vez que manifestaba que iba a acabar con su oponente, no necesitando mas argumentos la confirmación de la sentencia en tal extremo.

En dichos motivos el recurso se desestima.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia por dicho delito, al igual que las causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería el día 12/11/03, debemos REVOCR Y REVOCAMOS el Fallo de la misma en el único extremo de Absolverle, como le absolvemos libremente, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas por el que venía condenado, manteniendo los demás pronunciamientos que contiene en lo que ha sido objeto de recurso.

Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al delito por el que ha sido absuelto en la primera instancia y en igual sentido las causadas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.