Sentencia Penal Nº 94/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 2/2004 de 28 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00094/2004

SENTENCIA Nº 94/04

ILMOS/AS SR./SRAS

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JULIO ALVAREZ MERINO

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Sumario 2/2004, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Ibiza y seguida por el trámite del Sumario por el delito de AGRESION SEXUAL, contra Andrés con DNI Nº NUM000 nacido el 9 de Diciembre de 1966 en Palma de Mallorca hijo de BERNARDO y de AMPARO; en Prisión provisional por esta causa, estando representado por el Procurador JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ RINCON y defendido por el Letrado D. RICARDO ALBIN PASCUAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

Antecedentes

1º/ El presente sumario se incoó en virtud de atestado instruido por la G. Civil de Ibiza, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delitos de violación y robo, que determinaron la detención de Andrés ; investigados judicialmente, por Auto de fecha 21 de agosto de 2.003 de decretó el procesamiento del anterior, y concluso que fue el sumario, se elevó a esta Ilma. A. Provincial, se aperturó el juicio oral y el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones mediante escrito de fecha 3 de mayo del corriente año; la defensa, formuló sus conclusiones, en escrito datado el 13 de mayo; y admitidas que fueron las pruebas propuestas, tuvo lugar el acto el acto de juicio oral en Ibiza, con el resultado que obra en Acta.

2º/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, de los arts. 237, 238-1º y 3º, 240, 16 y 62 del C.Penal. B) un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1º C. Penal. C) una falta de hurto del art. 623 C.P. D) Un delito continuado de agresión sexual del art. 179 en relación con el art. 180.3 y 74 del C. Penal y E) dos faltas de lesiones del art. 617.1 del C. Penal.

De ellos, estimó autor al acusado, con la agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 del C.Penal en el delito de agresión sexual. E interesó la imposición de las siguientes penas : 7 meses de prisión por el delito A); 4 años de prisión por el delito B); un mes multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros, por la falta de hurto; 15 años de prisión por el delito D) mas la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; y un mes multa, por cada una de las faltas de lesiones, a razón de una cuota diaria de 5 Euros. Prohibición de aproximación durante 5 años, a Olga , así como de comunicarse con ella y volver a su domicilio. Indemnización a favor de Carlos María en la cantidad de 805 E por los desperfectos materiales; a favor de Penélope , en la cantidad de 60 E. por las lesiones; y a favor de Olga en la cantidad de 6.000 E. por daños morales, 361 E por las lesiones, y 40 E. por el reloj sustraído y no recuperado, así como al pago de las costas procesales.

3º/ La defensa, en igual trámite, concordó los hechos y la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, excepto en el particular de no estimar concurrente en el delito de agresión sexual, el art. 180.3º del C. Penal; además, estimó concurrente en su patrocinado la circunstancia modificativa atenuante de trastorno mental transitorio del nº 1 del art. 21 en relación con el nº 1 del art. 20 del C.Penal; y, además, las atenuantes de reparación y de colaboración (analógica a la de confesión) nºs. 5 y 6 en relación a la 4, del art. 21 del C. Penal; e interesó, por el delito A) la pena de 3 meses de prisión; por el delito B), un año de prisión; por la falta de hurto, concordó con el Ministerio Fiscal la pena; por el delito del apartado D) la pena de 1 año y 9 meses de prisión; y por cada una de las faltas de lesiones, la pena de un mes multa, a razón de una cuota diaria de 3 E.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que el acusado Andrés , ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 10-3-1.992 por un delito de robo con violación a la pena de 23 años de Reclusión Mayor, que extinguió el 13 de Noviembre de 1.999, aquejado de un trastorno antisocial de personalidad de tipo impulsivo que no merma su capacidad intelectiva ni volitiva, en fecha 6 de abril de 2.003, tras haber efectuado una ligera ingesta alcohólica y consumido cocaína con ocasión de haber salido a cenar y divertirse con unos amigos, a los que abandonó alrededor de las 01,30 horas, llevó a cabo los siguientes hechos:

1º/ Alrededor de las 04,30 horas, por a través de un callejón anexo al inmueble sito en el PASEO000 nº NUM001 , de la localidad de San Antonio Abad (Ibiza), y haciendo uso de una barra del montacargas del edificio vecino, se encaramó por ella hasta una terraza, y, desde ésta, por a través de una ventana del primer piso, correspondiente a un aseo, penetró en el interior del mismo tras rasgar la mosquitera en ella existente. Como el primer piso y la planta NUM002 del edificio conformaran una unidad, destinada a Restaurante-bar, denominado " DIRECCION000 ", propiedad de D. Carlos María , bajó en primer lugar a la planta NUM002 del establecimiento a efectos de hacerse con lo que de valor encontrara, a cuyo fin, hallando la caja registradora cerrada, la cogió y lanzó al suelo para que se aperturara, bien que no lo consiguió, pese a causar en ella desperfectos por importe de 565 E.

2º/ Tras ello, subió por las escaleras a la planta o piso NUM001 del mismo inmueble, todo él propiedad familiar y que, por tal razón, no se hallaba cerrado con llave, y piso que era el domicilio de Dª. Penélope y su marido, hermano de D. Carlos María . Una vez en su interior, se dirigió al dormitorio donde se hallaba Dª. Penélope , y quien, al escuchar ruido de pasos en el pasillo, creyó que era su esposo, que se había quedado dormido en el salón, viéndose sorprendida por el acusado que, cogiéndola por los cabellos, comenzó a darle golpes en la cara, al tiempo que, a sus gritos, intentaba taparle la boca, lo que fue aprovechado por Dª. Penélope para darle un mordisco en la mano, momento que el acusado cejó en su agresión, dándose rápidamente a la huida, no sin antes haberse apoderado de un reloj marca Seiko, modelo Kinetic, que se hallaba en el salón, el cual fue recuperado, portándolo sobre sí el acusado en el momento de su detención, y entregado a Dª. Penélope en calidad de depósito.

Como consecuencia de la agresión sufrida, Dª. Penélope sufrió lesiones, consistentes en contusiones faciales y tórax, de las que curó, sin impedimento, a los 2 días, precisando tan solo de una única asistencia facultativa.

3º/ Alrededor de las 06,00 horas, desde la calle y por a través de una pequeña azotea, accedió después por a través de una ventana, al pasillo acristalado de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM003 , NUM004 NUM001 , domicilio de Dª. Olga , nacida el 15-1-1.925, y en el que residía sola. Cogió una silla allí existente y con ella fracturó la cristalera que daba acceso al dormitorio de Dª. Olga que se hallaba durmiendo, y quien sorprendida y anonadada por el estrépito de los cristales rotos y presencia de un individuo en su habitación, ya no pudo siquiera levantarse de la cama ni reaccionar, al decirle el acusado "calla, no grites, que te vengo a follar", pues, sin solución de continuidad, se abalanzó sobre la cama, la desnudó y tras pedirle que le realizara una felación, a lo que Dª. Olga le insistió en que, por favor, no la obligara a ello, finalmente la penetró vaginalmente, conminándola reiteradamente a que se callara.

Finalizado el acto sexual, el acusado conminó a Dª. Olga a que le entregara dinero, y, como ésta le manifestara que no tenía, le exigió una cartilla del banco, dándole finalmente Dª. Olga una cartilla que pertenecía a un nieto e inventándose un número de seguridad personal que también tuvo que proporcionarle. Antes de marcharse, y luego de haberse apoderado de un reloj de señora tasado en 40 E., arrastró a Dª. Olga hasta el salón, y tumbándola en el suelo, tras instarla una vez mas e infructuosamente (ante las súplicas de la víctima) a que le practicara una felación, volvió a penetrarla vaginalmente.

Como consecuencia de estos hechos Dª. Olga resultó con lesiones consistentes en abrasión epidermis en malar izquierdo, equimosis puntiforme en labio superior, hematoma mucosa en labio superior, hematoma en mentón y equimosis lineal en la base del cuello del lado izdo., todo ello debido a la presión ejercida por la cara (y barba) del acusado; lesiones de las que curó sin secuelas a los 15 días, y que precisaron de una única asistencia facultativa.

Fundamentos

I./ Los hechos que la Sala estima probados, descansan en un abrumador acervo probatorio de cargo, absolutamente rectilíneo e incriminatorio, al punto que el acusado ni siquiera débilmente los negó, limitándose ocasionalmente y de manera tibia a sostener que no recordaba exactamente todos y cada uno de los detalles sobre los que fue interrogado, bien que reconoció haber entrado en un bar e intentado abrir la caja registradora, recordando un golpe y ruido; que seguidamente entró en una casa, que alguien se despertó, que hubo un forcejeo,y que cogió un reloj; que después fue a otra vivienda, que recordaba cristales rotos, que había una anciana, que ella se opuso, que la forzó (aún cuando no recordaba cuantas ocasiones), que le pidió dinero de una manera "no amable", que le pidió una libreta de ahorros y la clave secreta, que después tiró porque no le servía para nada.

Empero, como se decía precedentemente, todos y cada uno de los hechos consignados en el factum, guardan cabal acomodo con las declaraciones testificales rendidas por Dª. Penélope ; D. Carlos María ; Dª. Olga ; por el Funcionario de la G. Civil con C.P. NUM005 , Instructor del atestado y quien recogió las numerosas muestras detalladas en el folio 8 de las actuaciones, quien se percató de las manchas de grasa de la vestimenta y manos del acusado tras ser detenido alrededor de 3 horas después del primero de los hechos acaecidos y que de inmediato correlacionó con las manchas de grasa que aparecían en sábanas y otros objetos en cada una de las viviendas de autos , quien realizó el reportaje fotográfico de variada naturaleza, que obra documentado a los folios 99 y sig, quien practicó inspección ocular y reportaje fotográfico en inmuebles y viviendas y quien obtuvo vestigios dactiloscópicos (folios 104 y sig.); por los funcionarios de la G. C. con C.P. NUM006 y NUM007 que practicaron el informe lofoscópico que obra documentado a los folios 125 y sig. y por G. C. nº NUM008 , que también practicó inspección ocular en el domicilio de la Sra. Olga ; en los documentos obrantes a los folios 224 a 226, 452 a 456 y 291 y 292, relativos a antecedentes e informe biológico sobre cotejo de muestras; los documentos obrantes a los folios 59 a 61, con mas el obrante al folio 97 del Rollo de sala, relativo a los antecedentes penales y fecha de extinción de condena; e informes periciales de los Dres Felix y Abelardo , en relación a los documentos 4 , 374, y 465 (lesiones de las Sras. Penélope y Olga ), así como los informes periciales psiquiátricos y psicológicos emitidos por los Médico-Forenses Don. Felix y Abelardo , y Sr. Francisco , en relación a los informes documentados obrantes a los folios 321 y sig y 336 de la causa.

En definitiva, no precisa la Sala extenderse en el material probatorio practicado, cuando la defensa, además, ha concordado el relato fáctico nuclear sustentador de la calificación jurídica de los hechos perpetrados por el acusado y que ha sido articulada por el Ministerio Fiscal. Calificación jurídica que, por mor del principio acusatorio, eximirá al Tribunal de evaluar la corrección jurídica de alguna de las infracciones imputadas, deteniéndose tan solo en analizar aquellas que pueden beneficiar al acusado, y, obvio es, sobre el único particular jurídico (subtipo agravado) no concordado formalmente por la defensa.

II./ Los hechos que la Sala estima probados, rectamente integran las previsiones típicas de :

Primero.- Un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, de los arts. 237, 238-1º y 3º, 240, 16 y 62 del C.Penal. Pocas veces tan diáfano como aquí y tan coincidente el concepto vulgar y jurídico del escalamiento, para apoderarse ilícitamente de lo que de valor el acusado encontrara en el restaurante-bar-.

Segundo.- Una falta de hurto del art. 623 C.P., por lo que respecta al apoderamiento de un reloj en el domicilio de Dª. Penélope .

Tercero.- Una falta de lesiones del art. 617 del C. Penal, por lo que atañe al resultado lesivo irrogado a Dª. Penélope .

Cuarto.- Un delito continuado de agresión sexual (violación) del art. 179 en relación con el art. 180.1.3ª y 74 del C. Penal, por cuanto, de una parte, la doble penetración vaginal del acusado a la denunciante se produjo dentro de la misma situación y en un clima de intimidación/ violencia asimismo único y constitutivo de un continuum, en un lapso de tiempo relativamente breve. Es lo que permite hablar de un propósito unitario y también de unidad de contexto, en aplicación de un criterio jurisprudencial con reflejo en sentencias como las de 6 de junio y 16 de octubre de 1988, 5 de noviembre de 2001, 5 febrero de 2.004 entre otras. Y, de otra, parece fuera de toda duda que Dª. Olga era una víctima especialmente vulnerable, atendida su elevada edad de 78 años al tiempo de los hechos ( lo que de por sí mermaba ostensiblemente sus posibilidades físicas reactivas frente al brutal acometimiento) en conjunción con las condiciones objetivas -vivía sola en el piso- concurrentes en la comisión delictiva; circunstancias una y otra que, correlacionadas, dotan de sentido el fundamento de dicha agravación que, constante doctrina legal, se halla en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.

Quinto.- Un delito de robo con intimidación del art. 242.1º del C. Penal, por los efectos sustraídos del domicilio de Dª. Olga .

Sexto.- Una única falta de lesiones del art. 617.1º del C. Penal (las causadas a Dª. Penélope ), procediendo absolver al acusado de la otra falta de lesiones imputada ( en relación a Dª. Olga ), pues, a criterio de la Sala, y siempre en función del propio informe Médico Forense obrante al folio 4 de las actuaciones, puesto en correlación con las propias declaraciones de Dª. Olga (que negó haber sido agredida), las lesiones que esta presenta presentó, fueron consecuencia de la estricta funcionalidad del propósito delictivo de consumar la agresión sexual (presión de cara contra cara, y roce de barba del acusado contra la cara de su víctima) al punto que el propio M. Forense indica en su informe que "las personas de la edad de la víctima, tienen una fragilidad capilar que facilitan la extravasión sanguínea ante presiones mínimas", por lo que en definitiva, hablar de tiempo de curación es referirse al de evolución de unos traumatismos meramente epidérmicos, y considerables, no como falta autónoma, sino como secuela de la misma y propia violencia del acto.

III./ Que en la comisión del delito de violación, es de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 del C.P. atendida la fecha de extinción de la condena precedente por robo con violación, a que se ha hecho mérito en anterior fundamento (folio 97 del Rollo de Sala).

IV./ Los peritos Médico-Forenses Don. Felix y Abelardo , así como el Psicólogo Forense Don. Francisco , en relación a sus informes documentados a los folios 57, 336 y 321, ampliados desde diversas perspectivas en acto de juicio, fueron concluyentes en sus informes: el acusado presenta un nivel intelectual que le sitúa dentro de la normalidad, no presenta patología psiquiátrica alguna, y se halla intacta su capacidad para comprender sus actos y dirigirse con arreglo a dicha comprensión, no constatando los Forenses trastorno alguno derivado del consumo de tóxicos; que el acusado únicamente presenta un comportamiento antisocial (trastorno antisocial de la personalidad), caracterizado singularmente por sus rasgos de impulsividad, insistiendo en que sabe y conoce lo que está permitido y lo que no lo está, y que esa impulsividad es únicamente exponente de que su capacidad de crítica está mas relajada, relajación cuya intensidad dependería ya de la cantidad de alcohol y cocaína que hubiera consumido( en tesis del Psicólogo) bien que los Forenses consideraron que, en el presente caso, tales consumos guardarían escasa relación con los hechos perpetrados, se atenga al delito de agresión sexual, se atenga al delito de robo, pues la dinámica comisiva denotaba que era un plan (delito) elaborado y escasamente compatible con la irreflexión asociada a la impulsividad que caracteriza al acusado.

Desde otra perspectiva, la prueba ( testifical de Enrique ) tambien evidenció que el acusado salió a cenar junto a otros tres compañeros de trabajo y con ellos permaneció hasta alrededor de las 01,30 horas del día de autos; que durante este intérvalo, bebió vino con sifón en la cena, y después dos cubalibres, viéndole en un estado normal el precitado testigo; que alrededor de las 06,00 horas, volvieron a encontrarse con él a la salida de una discoteca, permaneciendo juntos hasta las 08,00 horas, en cuyo transcurso, el testigo "no vio bebido ni drogado" al acusado. Por su parte, Dª. Olga (persona abstemia) declaró que notó "algo" de olor a alcohol en el aliento del acusado; y finalmente, el G.Civil con C.P. NUM005 sostuvo "no haber advertido en ningún momento que el acusado hubiera bebido ni alcohol ni ingerido drogas, que a ratos parecía muy calmado y a ratos como asustado", descartando paladinamente que los agentes que procedieron a su detención material le hubieran informado que el acusado se hallara en posesión de una jeringuilla, pues tal particular -por razones de seguridad de los propios agentes- es lo primero que entre sí se comunican.

Obra finalmente acreditado (folio 148) que la analítica de orina practicada en fecha 8 de abril -al pasar a disposición judicial- dio un resultado positivo a consumos de cocaína y cannabinoles.

Desde tales premisas, es manifiestamente inviable la prosperabilidad de la circunstancia modificativa eximente incompleta, por trastorno mental transitorio, nº 1 del art. 21 en correlación a los nºs 1 y 2 del art. 20, todos del C. Penal, postulada por la defensa.

En relación a la personalidad psicopática, la doctrina del T.S. se muestra partidaria de incluir la psicopatía (o trastorno de la personalidad) entre las llamadas enfermedades mentales, adoptada en la Novena Revisión de la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales; empero se cuida de señalar que la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general.

Desde luego -sigue indicando la Jurisprudencia- no cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. La doctrina jurisprudencial los ha considerado en ocasiones irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad (SS 14 Abr. 1984, 13 Jun. 1985, 16 Ene. 1987, u 11 Nov. 1988, entre las clásicas, o SS 15 Feb. y 2 Oct. 2000, entre las más recientes). Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se han valorado penalmente como atenuantes analógicas (SS 12 y 27 Mar. 1985, 27 Ene., 1 Jul. y 19 Dic. 1986, 6 Mar. 1989 o 5 Nov. 1997), reservando la aplicación de la eximente incompleta a los supuestos de trastornos de personalidad de especial y profunda gravedad, o cuando se hallan asociados a otras patologías o anomalías orgánicas o psíquicas, y, entre las mas citadas, el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus primeros grados, la histeria, la toxicomanía, etc. (SS 10 y 25 Oct. y 14 Nov. 1984, 15 May. 1985, 16 Abr., 9 May., 8 Jul. y 5 Dic. 1986, 15 Ene. y 6 Feb. 1987, 29 Feb. o 22 Jul. 1988, 24 Ene. 1991, 6 Nov. 1992, 24 Abr. 1993 y 8 marzo 1.995 o 16 Nov. 1999).

Trasladando las precedentes consideraciones al evento de autos, ni es relevante el trastorno detectado (sólo hay constatación de rasgos antisociales de agresividad e ira), ni la ingesta alcohólica fue abundante (sea por lo declarado por el testigo Sr. Enrique , sea por lo percatado por la Sra. Olga y el Instructor) y, además, notoriamente tampoco pudo serlo, a poco de examinarse las complejas vías de que se valió el acusado para acceder sea al restaurante, sea a los domicilios de autos, que suponen reflexión y selección finalística de esfuerzos, incompatible con la minoración de facultades psico-físicas características de una no desdeñable ingesta alcohólica, por lo que, interpretando siempre a favor del acusado que el consumo de cocaína fue anterior y no posterior a los hechos ( pues en verdad, pudo muy bien adquirirla y consumirla en el espacio de tiempo - alrededor de tres horas- que medió entre el último hecho y su detención sobre las 09,00 horas del día de autos, mas aún cuando, a criterio de su compañero de trabajo y testigo Sr. Enrique , el acusado no consumió droga alguna hallándose en su compañía cuando cenaban y fueron después a un Pub ó discoteca), todo ello aunado, dícese, a lo sumo permitiría y autoriza a apreciar la atenuante analógica nº 6 en relación al nº 1 del art. 21, y a su vez en relación con el nº 1 del art. 20 del C. Penal, mas aún cuando los peritos Médico-Forenses prácticamente descartaron la incidencia potencial del alcohol y de la cocaína sobre el trastorno, a la concreta luz del acontecer de los hechos.

V./ No resulta procedente estimar concurrente en el acusado la atenuante de reparación y analógica a la de confesión, que fácticamente se sustentan, según las conclusiones provisionales elevadas a definitivas en "haber permitido el acceso a sus datos sanitarios" y "accedido a que se practicase la prueba de ADN y reconociendo haber sido el autor de los hechos, como se relata en este escrito y anunciando su comportamiento en ese sentido para el acto de juicio oral".

El legislador de 1.995, optó por escindir la circunstancia 9ª del art. 9 del C.P. de 1.973 en dos circunstancias autónomas, contempladas hoy en los nºs 4 y 5 del art. 21 del C.P., esto es, la de confesión y la de reparación del daño.

Aún cuando ambas responden a un fundamento político-criminal, sus orientaciones son diversas; la primera, que nos ocupa, atiende a la colaboración con la Administración de Justicia, en tanto la última, presenta un marcado cariz victimológico, siendo lo mas digno de resaltar de una y otra, la eliminación del rasgo de subjetividad que condicionaba la atenuante 9ª del art. 9 del anterior Código, al haberse suprimido la exigencia de que el culpable actuase por "impulsos de arrepentimiento espontáneo". La esencia de una y otra circunstancia, queda hoy centrada en el comportamiento externo del sujeto, correspondiente a alguna de las opciones actuacionales recogidas en el precepto, siendo exigible a su luz, y, por lo que respecta a la atenuante 4ª, según constante doctrina jurisprudencial, que la confesión la realice el culpable antes de conocer que, contra él, se dirige el procedimiento judicial, entendido en sentido amplio, al abarcarse en este concepto por la jurisprudencia ( v.g. SS.TS. de 15-3-89; 30-5-90; 31-1-95; 27-9-96; 7-2-98; 22-6-01 entre otras) las diligencias policiales con que, normalmente, se inicia la investigación y que constituyen el frontispicio de los trámites sumariales; y, a su vez, que la confesión sea veraz, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, ni introduzcan elementos distorsionadores de lo realmente acaecido, o datos falsos tendentes a fundamentar inmerecidas causas de exclusión o de aminoración de la responsabilidad criminal.

La expresión "análoga significación" que utiliza el art. 21.6.ª CP 1995, la viene refiriendo la sala 2.ª del TS a la similitud en el fundamento con alguna de las circunstancias concretas recogidas en los números anteriores, en el caso, con la del art. 21.4.ª CP 1995, que se encuentra en su fundamento, no en un premio al comportamiento del sujeto en su aspecto subjetivo, sino en razones objetivas de utilidad para el proceso, esto es, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, al favorecerse el trabajo de la policía o juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación, insistiéndose en que en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4.º CP 1995.

Y no resultará ahora ocioso recordar las palabras propias de la STS 1044/2002, de 6 Junio, de las que también se hace eco la STS de 23 de octubre de 2.002: «la jurisprudencia última de esta Sala, así las SS 13 Jul. 1998, 17 Sep. 1999, 13 Oct. 1999, 1579/99 de 10 Mar. 2000, 1968/2000 de 20 Dic. y 1067/2001 de 30 May., ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Pero para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende».

Quiérese pues decir que para la apreciación de la atenuante analógica a la de confesión, cuando no concurra el requisito cronológico exigido en ésta por el legislador, es preciso constatar un aporte útil y relevante por parte del imputado, que allane y contribuya de manera sensible al fin mismo del proceso, algo que es meridianamente imposible constatar hoy y aquí: es sólo en acto de juicio oral cuando asume ser el autor de los hechos, obligando con su actitud y postura negativa precedente al despliegue de una actividad policial y judicial exhaustiva de investigación y contrate de datos que habían aflorado; y, sobre ello, cuando relata lo acontecido, lo hace no sólo de manera débil, sino fragmentaria ( no sabe como entró en los pisos; no recuerda si la señora anciana estaba en la cama, sabe que tuvo una relación sexual completa pero no sabe si la volvió a forzar), con indudables fines de obtener, exculpatoria y potencialmente, ventajas procesales. Sobre ello, habría de abundar que la aquiescencia a la obtención de material genético para la práctica de prueba biológica no comportó ninguna actuación relevantemente útil a los fines de la investigación, y ello, por diversas razones: una, porque estaba ya suficientemente identificado con anterioridad por la víctima en rueda de reconocimiento, y además por el resultado de la prueba pericial dactiloscópica, con lo que bien puede decirse que la prueba biológica (y final de todas las practicadas) se dirigía, no ya a investigar, sino a agotar una identificación cumplida, y que, por ello mismo, bien pudo haber orillado ya sea el Instructor, ya el acusado mismo, reconociendo entonces lo que tan solo reconoció en acto de juicio, evitando así gravar al erario público con inútiles dispendios en la practica de una prueba sobreabundante; otra, porque, sea con aquiescencia, o con negativa a la extracción de material genético, el Instructor podía ordenar igualmente la práctica de la indicada prueba, con lo que no debe caerse en la fácil tentación de atribuir a cualquier actuación procesal del acusado efectos penológicos atenuatorios relevantes.

Por lo que atañe a la atenuante de reparación del daño (o disminución de los efectos del delito) sobre lo dicho precedentemente, y como consecuencia de su carácter objetivo, su apreciación exige la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (TS S 4 Feb. 2000).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 Feb. y núm. 794/ 2002, de 30 Abr., entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante. Como se ha expresado en reiteradas resoluciones del TS, lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Es por ello que la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido daños de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual (S 25 Jun. 1999, núm. 1029/1999).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (sentencias núm. 1990/2001, de 24 Oct., 1474/1999 de 18 Oct., 100/2000 de 4 Feb. y 1311/2000 de 1 Jul.).

Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En estos supuestos habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima (Cfr. TS 2.ª SS 25 Jun. 1999, 4 Feb. 2000, 24 Oct. 2001, 4 Nov. 2002, 28 Feb. 2003, 18 Nov. 2.003).

En el supuesto actual, autorizar el acceso al propio historial médico ( en orden a averiguar potenciales posibilidades de contagio de alguna enfermedad para con Dª. Olga ) no es, a criterio de la Sala, actuación mínimamente relevante ni significativa, sino pura aquiescencia prestada con carácter previo y defectivo a ulterior resolución judicial, acordando la inmisión en datos íntimos. Vide al efecto, la comparecencia ordenada y documentada al folio 96 de las actuaciones, en la que, entre otras consideraciones se dice "... Con carácter previo a los análisis que en su caso se ordenaren o se autorizaren judicialmente, se cita al compareciente con asistencia de su dirección letrada.... manifieste si presta su consentimiento para que puedan ser consultados los archivos y ficheros...".

Ello es algo sustancialmente análogo al supuesto de que el Instructor, con carácter previo a ordenar una diligencia de entrada y registro, recabara primero el consentimiento del imputado, cuando, de no prestarse, el ordenamiento prevé vías alternativas igualmente legítimas que posibilitan el mismo fin.

VI./ Que de conformidad a lo previsto en el art. 109 y sig. del C. Penal, procederá imponer al acusado la responsabilidad civil derivada de los hechos perpetrados, que, de conformidad con el Ministerio Fiscal, cabrá establecer y determinar a favor de Carlos María en la cantidad de 805 E por los desperfectos materiales; a favor de Penélope , en la cantidad de 60 E. por las lesiones; y a favor de Olga en la cantidad de 6.000 E. por daños morales, 361 E por las lesiones, y 40 E. por el reloj sustraído y no recuperado.

VII./ Que en trance de determinar la pena imponible, atendido el art. 74, 66 regla 1ª (vigente al tiempo de comisión, anterior a la reforma operada por L.O. 11/2003 de 39 de septiembre), y en particular la concurrencia de una circunstancia agravante y otra atenuante en el delito continuado de violación agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima, la Sala estima suficientemente reprimida la conducta con la imposición de la pena de 13 años y 6 meses de prisión, pena que conllevará la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena. Por el delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la atenuante analógica dicha, y valorando la Sala que el hecho se perpetró en la propia morada de la ofendida, la de 2 años y 6 meses de prisión; por el delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, y atendido el grado de ejecución del mismo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante dicha, la pena de 6 meses de prisión; y, por la falta de hurto y de lesiones, la de un mes multa, a razón de una cuota diaria de 3 E. Asimismo, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal, la prohibición de aproximarse, comunicar o volver al domicilio de Dª. Olga durante el plazo de 5 años.

VIII.- Que a tenor de lo prevenido en el art. 123 del C. Penal, procede imponer al acusado las costas procesales.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrés , en concepto de autor responsable de los delitos y faltas que se dirán, a las siguientes penas:

Por un delito continuado de violación, cualificado por la especial vulnerabilidad de la víctima, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante analógica a la eximente incompleta de enfermedad mental, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión , e inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena.

Por un delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante dicha, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de privación del derecho de sufragio

Por un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica dicha, a la pena de 6 meses de prisión , con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Por una falta de lesiones y otra falta de hurto, la pena, por cada una de ellas, de un mes multa , a razón de una cuota diaria de 3 Euros.

A que indemnice a D. Carlos María en la cantidad de 805 E por los desperfectos materiales; a Dª. Penélope , en la cantidad de 60 E. por las lesiones; y a Dª. Olga en la cantidad de 6.000 E. por daños morales, 361 E por las lesiones, y 40 E. por el reloj sustraído y no recuperado, así como al pago de las costas procesales.

Y debemos Absolver y Absolvemos a Andrés , de una falta de lesiones de que venía siendo acusado.

Para el cumplimiento de la condena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Se aprueba el Auto por el que el Instructor declaró insolvente al acusado, con la cualidad de sin perjuicio que contiene.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.