Sentencia Penal Nº 94/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 28/2004 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 94

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Antonio Navas Hidalgo.

D. Luis de Diego Alegre.

Rollo Apelación Penal Nº: 28/04.

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 1

P.A. Nº 539/03

En Ceuta, a 4 de mayo de 2004

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en Ceuta, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Alberto contra la sentencia dictada el 12-03-04, por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Ceuta , en causa penal 539/03.

Ha sido parte, además del recurrente, el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. Luis de Diego Alegre.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenaba a Alberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, último inciso, del Código Penal a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de setecientos ochenta y siete euros con treinta y ocho céntimos (787,38 euros), con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma; imponiéndole ell pago de las costas procesales.

En dicha sentencia se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"Se declara expresamente probado que, sobre las 18:00 horas del día 19 de julio de 2002 el acusado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con residencia habitual en Avilés (Asturias), se encontraba en la estación marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el ferry con destino a Algeciras, cuando, al infundir sospechas a los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que prestaban servicio, se procedió a su identificación y posterior solicitud para que se practicase un reconocimiento médico y radiológico, a lo que el acusado prestó su consentimiento.

Resultado de aquel reconocimiento, se le apreciaron en el interior del abdomen cuerpos extraños, que, tras su expulsión, resultaron ser ciento diecisiete cápsulas en forma de bellota de resina de haschís, con un peso neto de 571,81 gramos, un índice de THC del 5,49%, y un valor de 787,38 euros, que el acusado pensaba destinar a la donación o venta a terceras personas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el acusado Alberto , representado por la procuradora Dñ. Luisa Toro Vílchez, y defendido por la Letrado D. Marcos L. Suarez Diez interpuso contra ella recurso de apelación en el que, solicitaba la absolución. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él al resto de las partes, que solicitó su desestimación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública, y se ha señalado para deliberación y votación el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia a todos los efectos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de sentencia absolutoria alegando, en resumen error en la valoración de la prueba verificada en la sentencia dictada en instancia con errónea determinación de los hechos declarados probados con infracción del art 24 CE por vulneración del principio de in dubio pro reo la presunción de inocencia del apelante. Señala en definitiva que la cantidad de hachís que se le intervino es escasa siendo perfectamente creíble que fuera destinada a autoconsumo, dada la posición económica del recurrente y su consumo diario de hachis. Por ello solicitan la revocación de la resolución de instancia y el dictado de sentencia absolutoria.

El Mº Fiscal por su parte ha señalado en su escrito de impugnación del recurso que la sentencia es adecuada y son infundadas las alegaciones fácticas y jurídicas que se alegan de contrario, destacando la acertada valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el fondo de la causa, se impugna en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo, que afectaría, según señala la parte apelante, al principio de "in dubio pro reo". En este punto deben resaltarse, las ventajas que la misma tiene respecto a esta Sala, por la inmediación que implica la apreciación directa de las declaraciones vertida en juicio por el ahora recurrente. En todo caso dichas ventajas no significan que en esta alzada no se conozca de forma plena de todo lo actuado, pudiendo revisar la prueba practicada. Pero lo anterior no supone la vulneración de derecho fundamental alguno, si la sentencia recurrida ha argumentado de forma adecuada y congruente la prueba practicada que conduce a la conclusión formulada en el fallo.

TERCERO.- Por lo tanto debe entrarse a analizar la valoración de la prueba efectuada en sentencia, y comprobar si han sido suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Pues bien, existe como prueba principal el hecho de que el recurrente, en el momento de su detención llevaba alojada en el interior de su aparato digestivo la cantidad de 571,81 gramos de haschis con un índice de T.H.C. del 5,49 %. Dicha circunstancia viene por sí a constituir un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del art 368 CP , al estar el acusado en posesión de la citada sustancia en cantidad que excede de la preordenada al consumo. Debemos recordar la existencia de abundante jurisprudencia que señala que la tenencia que se entiende preordenada al tráfico, consiste en aquella cantidad calculada para un consumo de unos diez días, teniendo en cuenta que una persona acostumbrada a los efectos de la sustancia incautada puede llegar a consumir unos 5 gramos de hachis diario. Así, la tenencia de una cantidad superior a 50 gramos, se considera en general preordenada al tráfico ( STS 31-5-1997, 8-5-2000 entre otras).

Esta Sala, dadas las especiales circunstancias que concurren en Ceuta, ha entendido que dicha cantidad debe aumentarse hasta 200 gramos, cuando se trata, como en el presente caso de un ciudadano no residente en esta Ciudad, ya que es habitual la adquisición en mayor cantidad por el bajo precio y mejor calidad de la citada sustancia, teniendo en cuenta la cercanía del lugar de origen de la mayor parte de la producción de hachís a nivel internacional. Por ello estimamos que, incluso admitiendo el consumo señalado en el recurso (8 o 9 gramos) y el aprovisionamiento para un tiempo de un mes, la cantidad resultante sería bastante inferior a la incautada.

Además, de la citada tenencia en cantidad superior a la habitual para autoconsumo, incluso con las condiciones señaladas en el recurso, no podemos olvidar que el principio activo del hachís, se deteriora con el paso del tiempo, siendo improbable la tenencia por tiempo superior al señalado, ya que la sustancia no tendría los efectos deseados por el consumidor. Tal circunstancia, que ya se ha destacado en la resolución recurrida y que se pone en duda en el recurso, se basa en que el hachís no es sino un extracto vegetal, sin que para su elaboración sea necesario el empleo de sustancias químicas como ocurre en el caso de la cocaína o la heroína. Por ello, el Tribunal Supremo distingue, a la hora de determinar los efectos de determinar los efectos penológicos de la sustancia incautada según la cantidad intervenida, en el caso de LSD, o las citadas cocaína o heroína, el peso neto de las mismas que contendría el principio activo, pero en el caso del hachís el peso total intervenido.

CUARTO.- Por último debemos señalar, que existen otros indicios que determinan también la preordenación al tráfico (incluida donación), por ejemplo el "modus operandi" de su transporte, en pequeñas bolas denominadas de forma común como "bellotas" o que el recurrente, a pesar de que se destaca en el recurso que proviene de familia acomodada, no tiene trabajo alguno, siendo su actividad la de estudiante, no pudiendo justificar así la financiación de tal cantidad de hachís que se calcula en 787 Euros si no es para su posterior venta.

Debe destacarse que la valoración de la cantidad intervenida se verifica como se destaca en la sentencia, con la tabla que el Mº del Interior publica de forma temporal sobre los precios medios de las distintas sustancias estupefacientes (folio 93), tanto en gramos como en kilogramos, aplicando la juez "a quo" la valoración más favorable a los efectos penológicos. No se incurre por tanto en contradicción alguna, ya que los valores que recoge la referida tabla son medios, siendo un dato objetivo, que debe tenerse en cuenta para valorar la sustancia intervenida, aunque el precio real fuera algo inferior.

Respecto del resto de la argumentación del recurso, en relación con la sentencia de instancia, no parece probable que hubiera solicitado a sus padres tal cantidad de dinero para el mencionado fin, ni que éstos le financien el consumo de hachís a su hijo durante unos meses de forma consciente. Tampoco debemos compartir que la pertenencia a una asociación que defiende el uso del hachís, justifique la condición de toxicómano del recurrente.

Por último, debemos destacar que la individualización de la acusación a cada persona que fue detenida según las cantidades intervenidas en el interior del organismo es favorable al recurrente, puesto que si se consideraba que hubo concierto entre los mismos, la condena hubiera sido superior a todos ellos. Todo lo anterior, examinado a través de las normas de la lógica y valorando la prueba de forma conjunta de conformidad con el art. 741 Lecr ., lo que implica la ratificación de la decisión adoptada por la juzgador a quo, debiéndose desestimar el recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por Alberto contra la sentencia que, en fecha 12 de Marzo de 2004, dictó la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Ciudad en el Procedimiento Abreviado nº 539/03, confirmando la resolución y declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada. Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal, con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Sexta, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-