Sentencia Penal Nº 94/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 6/2003 de 07 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 6/03

SUMARIO 6/03

Juzgado Central de Instrucción n° 4

ILMO. PRESIDENTE

D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ

ILMOS. MAGISTRADOS

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

Dª FLOR ML SÁNCHEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA N° 94 /2006

En la Villa de Madrid, a siete de diciembre de dos mil seis.

Vista y oída, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 6/2003, Rollo de Sala 6/2003, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 4, por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización.

Han sido partes en el presente procedimiento:

Como Acusador: El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Iltmo. Sr. Don Pablo Contreras

Como Acusador:

Gabriel, nacido el 4 de marzo de 1.965, en Rice (Turquía), hijo de Ali Riza y Newlade, NIE N° NUM000, con domicilio en Zaragoza, c/ DIRECCION000, NUM001-NUM002, Escalera Izquierda NUM003, cuya solvencia no ha sido acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de diciembre de 2.002 hasta el 27 de noviembre de 2.006, representado por el Procurador Sr. Carreras de Egaña y defendido por el Letrado Sr. Guerrero Villapalos.

Pedro Jesús, alias Aziz, nacido en Nador (Marruecos), hijo de Mohamed y Chasmischa, NIE n° NUM004, con domicilio en Alagón (Zaragoza), c/ DIRECCION001, NUM005, apartamento NUM003, cuya solvencia no ha sido acreditada, habiendo permanecido privado de libertad por esta causa desde el día 13 de diciembre de 2.002 hasta el 11 de noviembre de 2.004, habiendo prestado una fianza de 6.000 € representado por el Procurador Sr. Albaladejo Martínez y defendido por el Letrado Sr. Bayo Pérez.

Matías, nacido el 7 de julio de 1.965, en Nador (Marruecos), hijo de Abdala y Mimona, cuya solvencia no ha quedado acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 13 de diciembre de 2.002 hasta el 11 de noviembre de 2.004, habiendo prestado una fianza de 300 €, representado por la Procuradora Sra. Pérez González y defendido por la Letrada Sra. García Vázquez.

Luis María, nacido el día 4 de diciembre de 1.975, en Cal, provincia de Dinizili (Turquía), hijo de Mehmed y Ummu, pasaporte turco n° NUM006, con domicilio en Dorrdrecht (Holanda), c/ DIRECCION002, NUM007, cuya solvencia no ha sido acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el 30 de noviembre de 2.002 hasta el 27 de noviembre de 2.006, representado por la Procuradora Sra. Cotoner Presedo y defendido por el Letrado Sr. Norberto Esains.

Jon, nacido el día 31 de mayo de 1.954, en Algeciras (Cádiz), hijo de José Antonio y María Josefa, DNI NUM008, con domicilio en Dos Hermanas (Sevilla), c/ DIRECCION003, NUM009, cuya solvencia no ha quedado acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el 30 de noviembre de 2.002 hasta el 10 de noviembre de 2.004, habiendo prestado una fianza de 6.000 €, representado por la Procuradora Sra. González Arrojo y defendido por los Letrados Sr. García Montes y Sra. Jiménez Alba.

Fidel, nacido el día 1 de febrero de 1.963, en Alcalá del Valle (Cádiz), hijo de Dionisio y Remedios, DNI NUM010, con domicilio en Alcalá del Valle (Cádiz), c/ DIRECCION004 NUM011, cuya solvencia no ha quedado acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el 30 de noviembre de 2.002 hasta el 26 de mayo de 2.005, habiendo prestado una fianza de 2.000 €, representado por el Procurador Sr. García Guardia y defendido por el Letrado Sr. González Iglesias.

Jose Antonio, nacido el día 7 de julio de 1.967, en Dos Hermanas (Sevilla), hijo de Eduardo y María, DNI NUM012, con domicilio en Dos Hermanas (Sevilla), c/ DIRECCION005, NUM013, casa, cuya solvencia no ha quedado acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 30 de noviembre de 2.002 hasta el 23 de diciembre de 2004, habiendo prestado una fianza de 6.000 €, representado por la Procuradora Sra. López Cerezo y defendido por el Letrado Sr. Sastre Molina.

Siendo Ponente el Magistrado D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional, se incoó con fecha 8 de noviembre de 2002 Diligencias Previas registradas con el número 376/2002 en base al oficio procedente de la Comisaría General de Policía Judicial, Brigada Central de Estupefacientes de fecha 6 de noviembre de 2002, en el que dan cuenta de la existencia en Zaragoza, Sevilla y Madrid principalmente de una red criminal compuesta por ciudadanos españoles, marroquíes y turcos, que se dedicarían a la introducción en España de grandes cantidades de sustancia estupefaciente (heroína). El líder o jefe de la citada organización criminal sería Gabriel, siendo tales hechos reveladores de la existencia de indicios o datos objetivos de un delito de tráfico ilegal de drogas, interesando la intervención telefónica de vahos números utilizados por aquél, Pedro Jesús, Jon y otros a quienes no afecta esta resolución. A estas Diligencias Previas se acumularon las al haber sido requerido dicho órgano judicial de inhibición, siendo transformadas en Sumario por auto de 20 de febrero de 2003 correspondiéndole el número 6/2003 .

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 29 de mayo de 2003 , se declararon procesados a Pedro Jesús, Gabriel, Matías, Jon, Fidel, Jose Antonio y Luis María, ratificándose las medidas de prisión provisional comunicada y sin fianza decretadas por el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional, y por Auto de 17 de febrero de 2004 se declaró concluso el Sumario.

TERCERO.- Remitido el Sumario a esta Sección Tercera, se formó Rollo de Sala n° 6/2003 , acordándose por Auto de 7 de febrero de 2006 la apertura de juicio oral contra los siete procesados y por Auto de 17 de octubre de 2006 , se resolvió sobre la prueba propuesta por las partes y se señaló la celebración de la vista oral para los días 2 y 3 de noviembre de 2.006, lo que tuvo lugar, así como los días 13, 15, 16, 20 con la práctica del interrogatorio de los procesados, testifical, pericial y documental en los términos recogidos en las correspondientes actas. El día 27 de noviembre de 2.006, se conformó el trámite de informe y última palabra en la persona del acusado Jose Antonio, quien no compareció, pese a resultar legalmente citado, el día 20 de noviembre anterior, fecha en que dichos trámites del juicio oral se desarrollaron en las personas del resto de acusados, contando, en todo caso, con la conformidad del conjunto de partes personadas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, efectuó algunas modificaciones, aportando el oportuno escrito que quedó unido a las actuaciones, si bien sobre el mismo y en la conclusión 1ª, en su párrafo lo línea 3ª a contar desde el final debía añadirse: "Los ciudadanos de origen no español estaban integrados en una organización internacional cuyo fin...", y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 -inciso primero- y 369. 6o (organización) y 370 CP. (jefe, administrador o encargado) y otro delito de contrabando de la LO 12.12.1995, arts. 1, 2 y 3 , ambos en concurso de normas del art. 8.3° del Código Penal , considerando autores de los mismos (artículo 28 del Código Penal ) a los procesados Don Gabriel y Don Pedro Jesús , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8° CP ., por lo que solicitó la imposición de la pena a Gabriel de diecinueve años de prisión, multa de 108.260,46 €, accesorias y costas y a Pedro Jesús la pena de diecisiete años de prisión e idéntica multa y accesorias. Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 -inciso primero -, considerando autores de los mismos (artículo 28 del Código Penal ) a los procesados Fidel, Jon y Jose Antonio, concurriendo en el último la circunstancia modificativa de la responsabilidad del art. 21.1° en relación al art. 20.1° y art 68 CP ., por lo que solicitó la imposición de la pena a Jon y Fidel de seis años de prisión, multa de 72.173,64 €, accesorias y costas, y respecto a Jose Antonio la pena de dos años de prisión, multa de 20.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia de un mes, accesorias y costas. Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 -inciso primero- y 369. 6º (organización) y otro delito de contrabando de la LO 12.12.1995 , arts. 1, 2 y 3 , ambos en concurso de normas del art. 8.3° del Código Penal , considerando autores de los mismos (artículo 28 del Código Penal ) a los procesados Matías y Luis María, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición, a cada uno de ellos de la pena de seis años de prisión, multa de 72.173,64 €, accesorias y costas.

Procede asimismo, acordar el comiso de la droga intervenida, destrucción de las muestras y comiso del dinero intervenido, así como de los vehículos BMW .... PXX propiedad de Gabriel y Renault 21 matrícula F-....-FK, titularidad real de Jon, de acuerdo con el art. 127 CP ., como instrumento del delito y destino al Fondo creado por Ley 17/2003, de 29 de mayo, de acuerdo con el art. 374 CP .

QUINTO.- Las defensas de los procesados, en igual trámite, también elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, por falta de pruebas que desvirtúen la presunción de inocencia, al ser nulas la totalidad de las practicadas.

La representación procesal de Luis María, y como alternativa, interesó se estimara la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4° CP . y las dilaciones indebidas como analógica del art. 21.6° CP .

La representación procesal de Fidel interesó como alternativa que se considerase el delito en grado de tentativa.

La representación procesal de Jose Antonio interesó como alternativa que su conducta se entendiera a título de complicidad, concurriendo en todo caso la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1° , en relación al art. 20.1° y 2º .

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara como quien resulta ser Gabriel, ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 12 de diciembre de 1.996 como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas a la pena de 14 años, 8 meses y 1 día de reclusión menor, por un delito asimismo de contrabando a la pena de 5 meses de arresto mayor y por un delito monetario a la pena de 1 mes de arresto mayor, se dedicaba de forma habitual a intervenir en la introducción de heroína, procedente de Holanda, en España, siendo uno de sus clientes Jon.

Así en los días 20 y 21 de noviembre de 2.002, Gabriel, encontrándose en tercer grado de régimen penitenciario, desarrolló una concreta actividad dirigida a la introducción en España de una importante cantidad de heroína que iba a ser adquirida por Jon y distribuida finalmente por la zona de Andalucía. La citada partida de heroína iba a ser entregada en la zona de Valencia, ciudad donde llegaría el correo enviado por los contactos de Gabriel, conocidos como Carlos Manuel y Victor Manuel , razón por la cual este último se desplaza hasta esa ciudad el día 23 de noviembre de 2.002 en el vehículo BMW .... PXX, haciendo lo propio Jon, acompañado de Fidel y Jose Antonio, éstos desde la zona de Sevilla a bordo del vehículo Renault 21 matrícula F-....-FK. En la zona de Valencia, y en concreto a la altura de la c/ DIRECCION006, NUM014, Gabriel mantiene contactos con personas no identificadas, regresando Gabriel a Zaragoza, una vez que había contactado con Jon a los fines anteriormente citado y para que se hiciera cargo de la partida de heroína que se esperaba. Don Fidel , Don Jon y Don Jose Antonio permanecieron en Valencia hasta que tuvieron todos ellos la conciencia cierta de que la transacción se había frustrado.

En los días siguientes Don Gabriel y Don Jon , habiéndose frustrado la anterior operación, mantienen contactos con el fin de hacerse cargo de otra partida de heroína que llegaría, esta vez, a Barcelona. Por ese motivo quedan a primeras horas de la mañana del día 30 de noviembre de 2.002 en un peaje a las afueras de la ciudad de Zaragoza. Gabriel viaja en el vehículo BMW .... PXX, y Jon en el Renault 21 matrícula F-....-FK, acompañado de los ya citados Don Fidel y Don Jose Antonio , quienes igualmente habían ido con él a Valencia una semana antes. Una vez realizado el contacto en la forma señalada ambos vehículos viajan hasta Barcelona donde ya contactan personalmente; en concreto en una cafetería cercana a una estación de autobuses. Instantes después Fidel sube en el vehículo de Gabriel y ambos dan unas vueltas, perdiéndose su rastro hasta que se comprueba como el segundo regresa hacia Zaragoza, y el primero vuelve a contactar con Don Jon y Don Jose Antonio , dirigiéndose los tres, a indicación de Gabriel, hacia las inmediaciones del Hotel Balmes, sito en la c/ Mallorca, n° 216. Una vez lo anterior, Fidel se baja del vehículo y se dirige hacia la recepción del citado establecimiento donde no localiza a la persona que debía entregarles la partida de heroína. En ese momento Jon contacta con Gabriel quien le refiere como el correo se encuentra alojado en la habitación NUM025, extremo que Gabriel había constatado tras mantener contactos telefónicos con quien responde al nombre de Victor Manuel. Inmediatamente después Fidel se dirige de nuevo a la recepción del Hotel Balmes donde ya contacta con quien resulta ser Luis María, dirigiéndose ambos al vehículo de Jon, quien se encuentra en todo momento acompañado de Jose Antonio, donde se introducen, manteniendo Luis María una conversación con Gabriel, dándole éste las oportunas instrucciones para la entrega de la heroína. Tras lo anterior Don Luis María y Don Fidel regresan al Hotel, y a los pocos minutos salen del mismo, el primero portando una maleta, siendo detenidos cuando procedían a coger un taxi. En el interior de la maleta, abierta a presencia de Luis María, y en un doble fondo se aprehendió la cantidad neta de 4.030,00 gramos de heroína con un grado de pureza del 4,8 % y un valor en el mercado ilícito de 36.086,82 €.

SEGUNDO.- No ha quedado suficientemente acreditado que participaran en los hechos Pedro Jesús y Matías.

TERCERO.- Jose Antonio, quien en la actualidad cuenta con 39 años de edad presenta dependencia a la heroína y cocaína desde los 17 años, de acuerdo con los criterios establecidos en el DSM-IV, habiendo desarrollado sin éxito distintos tratamientos de deshabituación; encontrándose sus capacidades volitivas e intelectivas claramente disminuidas, siendo incapaz de valorar adecuadamente su situación actual.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la pretensión de renuncia de Gabriel a su representación letrada.

La citada cuestión, al momento procesal actual, adolece de relevancia, considerando como el mismo acusado al inicio de la tercera de las sesiones del juicio oral, en concreto la de fecha 13 de noviembre de 2.006, ratificó su conformidad con la defensa que venía actuando formalmente en su nombre, desistiendo de una nueva representación. No obstante subrayar como respecto a dicha cuestión la Sala se remite a lo resuelto en las actas del juicio oral de fechas 2 y 3 de noviembre de 2.006; recordando como en esta última se manifestó la conformidad de que la nueva designación, caso de materializarse, debería incorporarse, sin suspensión del plazo, a la sesión del día 13 de noviembre, lo que finalmente no se verificó pese a las gestiones diligenciadas desde la Secretaría de la Sección.

SEGUNDO.- Intervenciones Telefónicas.

Plantean las defensas la manipulación del atestado, ahora por vía de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas, ya que el Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de esta Audiencia Nacional es un Auto falto de motivación, que no exige a la Fuerza Actuante cuales han sido las fuentes de información sobre los hechos relatados y sobre las personas implicadas, por tanto el citado Auto vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, aparejando la nulidad de la totalidad de las actuaciones.

Las mismas defensas entienden además que existe "conexión de antijuridicidad" que produciría la nulidad absoluta del resto de la prueba practicada. Además no existe diligencia del resultado del cotejo de las cintas por parte de la Sra. Secretario del Juzgado Central de Instrucción n° 4, ni se ha producido cotejo de voces alguno. Por tanto los Autos, del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional por los que se conceden las intervenciones telefónicas, así como las sucesivas prórrogas, son nulos de pleno derecho por falta de motivación, al no indicar las fuentes de conocimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 343/2003, de 7 de marzo ya dejó sentado que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc. tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad, lo que se repite en la Sentencia 1243/2003, de 3 de octubre .

Con relación a la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica (STS 1060/2003, de 21 de julio ) debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, 166/1999 y 171/ 1999 y 8/2000 ).

Respecto a este último requisito, constituye doctrina reiterada de la Sala II del Tribunal Supremo que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación táctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (SSTS 1240/1998, de 27 de noviembre, y 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello, por lo que tanto el Tribunal Constitucional como la propia Sala II del Alto Tribunal (STC 123/1997, de 1 de julio, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos tácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las SSTS de 26 de junio de 2000, 3 de abril de 2001, 11 de mayo de 2001, y 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En el caso que nos ocupa, tanto el Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de 12 de noviembre de 2002 se ajusta a las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria expuestas. Así el primero de ellos, remitiéndose al informe elaborado por la policía, habla del conocimiento a través de fuentes propias de la existencia en Zaragoza, Sevilla y Madrid de una organización, integrada por parte de los hoy acusados, que se dedicaría a la introducción en España de grandes cantidades de sustancia estupefaciente (heroína) a través de diversas vías. Pues bien, esas fuentes propias de las que las defensas subrayan vacío absoluto, se infiere de una atenta lectura del oficio policial de fecha 6 de noviembre de 2002, se infiere necesariamente la previa concurrencia de una serie de investigaciones en las personas de los acusados, principalmente seguimientos en aras a los cuales se contextualizar las relaciones previas entre Don Pedro Jesús , Don Gabriel y Don Jon , así como los viajes del último a distintos lugares, entre ellos Madrid, a indicación del primero, no obviando la propia aprehensión días antes a la solicitud de las intervenciones telefónicas de algo más de 3 kilogramos de heroína en poder de otra persona relacionada con ellos, Ali Gul. Si lo que las defensas pretenden es la plasmación en la solicitud de intervención de las comunicaciones de una relación detallada de los seguimientos, investigaciones y obtención de datos por parte de la policía, ello supone una exigencia que excede con mucho de los requisitos exigidos para la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues no olvidemos que la intervención se solicita para profundizar en una investigación ya abierta, con la finalidad de corroborar los datos esenciales y relevantes que en la misma van apareciendo, y que en ningún caso tiene finalidad prospectiva. La motivación se asienta principalmente sobre tres pilares, debiendo responder a las preguntas de qué es lo que se investiga, contra quién ha de dirigirse la investigación y cuál es la fuente de conocimiento del hecho que se pretende investigar, a lo que justamente debe añadirse la procedencia de tal medida y no de otras, si por el fin que se persigue con la injerencia resulta proporcional el sacrificio del interés privado, así como la concreta estructuración de la dinámica procesal de su ejecución (STS 587/1999, de 15 de abril ). La STS 1115/2000, de 19 de junio ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito, quienes pueden ser sus autores y cuál es la fuente de conocimiento, que puede ser propia como en el caso que nos ocupa o impropia (confidentes), tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre la que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

En consecuencia, consideramos dicha motivación suficiente y adecuada, al igual que las de las sucesivas prórrogas, siendo necesaria la intervención telefónica a los fines de avanzar en tal investigación, y que además se reveló como absolutamente cierta, aunque de las sucesivas escuchas efectuadas se fuesen descartando de la investigación determinados datos para centrarla en otros que derivaron en una concreta operación de transporte de la sustancia estupefaciente llevada a cabo, en el sentido de coordinada, por el procesado Gabriel. Respecto al cotejo de voces que reclaman las defensas de Izak Gabriel, Jon, Pedro Jesús y Matías, en ningún momento de la audición de las cintas llevado a cabo en el acto del plenario, refirieron otra cosa que la de negar o no reconocerse, no obviando que en fase de instrucción, conociendo su existencia, y declarando sobre las mismas, no interesaron pericial de voz alguna. Sea como fuere, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, cuando el acusado rechaza la voz que se le atribuye y no propone la defensa, pudiendo haberlo hecho, una prueba pericial para ratificar su aseveración, está admitiendo con su simple rechazo que el Tribunal sentenciador valore las pruebas practicadas durante el juicio, cabiendo realizar la identificación no sólo mediante la audición de las cintas contrastándolas con la voz del acusado (SSTS 763/2003, de 30 de mayo y 1075/2004, de 24 de septiembre ) sino a través de elementos probatorios de carácter indiciario (SSTS 138/2004, de 20 de febrero, y 1152/2004, de 13 de octubre ), de la misma forma que la falta de impugnación por parte de la defensa determina la falta de necesidad de la pericial (SSTS 763/2003, de 20 de mayo y 1081/2005, de 27 de septiembre ).En este caso, ninguna pericial ha sido solicitada por las defensas citadas, limitándose en el mejor de los casos a hacer suya la instada por el MF. y relativa a la audición de concretas conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas.

En cuanto a la falta de cotejo por parte de la Sra. Secretario Judicial, ello no es tal, habiéndose aportado las cintas master a la causa, siendo así que la conservación y custodia de las cintas si bien es función del Secretario Judicial, tal actividad no es una mera manifestación más del control judicial que debe existir sobre la intervención acordada, debiendo quedar los soportes documentales debidamente custodiados en el juzgado correspondiente para facilitar así su acceso en cualquier momento a las partes. En este caso la adveración de las transcripciones se ha llevado a cabo en el acto del plenario mediante la audición de las cintas interesadas, por lo que el control judicial ha sido exhaustivo, desde el momento en que se iba dando puntual información al Instructor sobre la marcha de las investigaciones policiales desarrolladas mediante las intervenciones telefónicas a través de los informes presentados basados en los contenidos de las conversaciones, que al tiempo se acompañaban junto a cintas originales e íntegras, las cuales fueron oídas por el Tribunal a petición del Ministerio Fiscal, bajo los principios de oralidad, publicidad y contradicción, tal y como exige la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 2 de enero de 2002 ). El Instructor a la vista de ello, autorizaba sucesivas prórrogas, decretaba nuevas intervenciones o acordaba el cese de otras.

Finalmente adolece de significación el que el horario de algunas de las conversaciones escuchadas en el plenario no coincidiera estrictamente, diferencia de minutos, con lo transcrito en tal sentido por la autoridad policial, infiriéndose necesariamente un error material. A diferencia del contenido de las conversaciones transcritas y escuchadas en el acto del juicio oral, tanto en castellano como en turco, corroborándose su absoluta identidad con lo consignado.

Por lo expuesto debe rechazarse la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, pudiendo valorarse las mismas y las pruebas de ellas derivadas, al no existir infracción de legalidad constitucional ni ordinaria, habiendo sido autorizadas judicialmente mediante resoluciones expresivas de su proporcionalidad y necesidad, con determinación temporal, con concreción de los números a intervenir y de sus titulares, intervenciones controladas judicialmente por los periódicos y complementarios informes policiales acompañándose de las cintas, originales y de la trascripción de aquellos pasajes de interés para la investigación, cintas algunas de las cuales han sido oídas en el Juicio Oral.

TERCERO.- Análisis de la droga.

Las defensas de Gabriel, Luis María, Matías, y Jon han interesado igualmente la nulidad de la prueba relativa a la pureza de la heroína intervenida en la maleta que portaba Luis María, al entender vulnerados los principios de contradicción, audiencia a las partes, tutela judicial efectiva y derecho de defensa, no habiéndose permitido un contrainforme, remitiéndose la defensa de Jon a lo expuesto en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de junio de 1.999. Además se alegaba como la prueba practicada por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad no se había llevado a cabo en la forma exigida, en concreto por dos peritos al seguirse la causa por los trámites del Sumario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala II) se ha ocupado en numerosas ocasiones de la validez probatoria de los informes de laboratorios oficiales sobre las sustancias intervenidas a los acusados de delitos de tráfico de drogas. Como se expresa en la STS 1642/2000, de 23 de octubre, y se reitera en las SSTS 290/2003 , de 26 de febrero, y 587/03 de 16 de abril, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (STS 652/2001, de 16 de abril ).

La regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 ) que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001)»

En definitiva, los análisis de laboratorios oficiales sobre la naturaleza y características de las sustancias intervenidas en supuestos de delitos de tráfico de drogas no precisan de ratificación en juicio oral en atención, no sólo a la identidad de sus autores, sino, de modo especialmente importante, a las propias características de la pericia, consistente en la mayoría de las ocasiones en un análisis realizado por procedimientos estandarizados. Cuando son introducidos en el juicio oral como prueba documental, su valor probatorio depende de la aceptación, expresa o tácita, que de sus resultados haya hecho la defensa y el propio acusado, pues en esos casos no es necesaria una nueva prueba sobre ese aspecto concreto.

En el caso que nos ocupa, depusieron en el acto del Juicio Oral los peritos que analizaron la droga, en concreto el Técnico Facultativo Doña Amparo y los Funcionario de Policía n° NUM015 y NUM016. Todos ellos a preguntas del Ministerio Fiscal ratificaron sus informes, indicando el porcentaje de pureza de la heroína. La diferencia entre el análisis, en concreto el grado de pureza, concluido por la primera (Departamento de Sanidad) y por los segundos (Unidad de Policía), se conforma necesariamente de las distintas muestras analizadas, siendo poco significativo en correlación con su mínima calidad o porcentaje de pureza.

A diferencia de lo que expone la representación procesal de Jon en su escrito de defensa, y que ratificó en el acto del juicio oral, en modo alguno se impidió a la parte la realización de una contrapericial, destacándose como con carácter previo a su destrucción, dejando muestras bastantes, se dictó proveído de fecha 19 de febrero de 2.003 (folio 956), donde se dio traslado a las partes a los fines recogidos en el art. 338 LECrim ., sin que ninguna de ellas manifestara nada en contrario. Es decir se respetó escrupulosamente el principio de contradicción, permitiéndose a las partes, en momento procesal oportuno, la petición de contrainforme alguno.

En la citada diligencia no se ha vulnerado principio ni derecho alguno tal y como pretenden las defensas. Así la STS 1732/2000 de 10 de noviembre expresa que el derecho a la defensa, reconocido en el artículo 24.2 CE no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de Derecho, fraude de Ley o procesal, según el artículo 11.2 LOPJ, ni la indefensión tiene un contenido formal sino material y consiste en la privación del derecho a una parte de alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en si, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el artículo 24 CE (SSTC 1 y para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado o por falta de diligencia procesal tal infracción resulta irrelevante a efectos constitucionales,

Aún cuando el informe de Sanidad fue realizado por una sola Perito, y como ya se ha expuesto, antes de proceder de conformidad al art. 338 LECrim ., se confirió traslado al conjunto de partes procesales para que alegaran lo que a su derecho conviniera, omitiendo cualquier pronunciamiento, lo que confirma que cualquier pretensión posterior, como la alegada por la defensa de Jon, adolece de significación, no habiéndose causado ninguna indefensión material, no obviando como otros dos peritos de la policía judicial elaboraron el informe ya subrayado. Irregularidad procesal, la ausencia de dos peritos en uno de los dos informes, sin relevancia, por lo ya expuesto, en el derecho de defensa y en parámetros de materialidad sustantiva.

CUARTO.- La presunción de inocencia es un derecho subjetivo publicó, que despliega su eficacia en un doble plano; por una parte, opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir el trato de no autor o m partícipe en hechos de carácter delictivos; de otro lado, el referido derecho incide fundamentalmente en el campo procesal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Significa que toda condena debe ir siempre precedida de actividad probatoria válida e incriminatoria impidiendo que se produzca la condena sin pruebas, en base a inferencias, sospechas o suposiciones que se aparten de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos.

Mas, llegados a este punto, no es ocioso completar la delimitación de la presunción constitucional cuya vulneración se denuncia en el motivo con la doctrina que sobre la estructura y funcionalidad de dicho propio ha elaborado la Sala 2ª del Tribunal Supremo -de acuerdo con los parámetros marcados por el máximo interprete de la Carta Magna- y de la que es exponente, por todas, la S 11 julio 1996 el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta el art. 11,1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del art. 14,2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 diciembre 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presume su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del art. 6,2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (entre muchas, SS 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 107/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (por todas, la reciente STS 473/1996 de 20 mayo ); lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".

Su verdadero espacio abarca dos extremos tácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (entre otras, SSTS 9 mayo 1989, 30 septiembre 1993 y 1684/1994 de 30 septiembre ). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, SSTC 195/1993 y las en ella citadas).

Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes:

1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11,1 LOP .

2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SSTC 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996 ).

En este sentido, la más reciente jurisprudencia, a la vista de la Sentencia Tribunal Constitucional 63/1993, de 1 marzo , señala que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 y 13/1982 , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei" existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido, así en lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo" solo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, Sentencia del Tribunal Constitucional 25/1988 . La presunción de inocencia hace referencia a la prueba de la realización de un hecho punible y de la intervención en él del acusado, mientras que cuando existen pruebas de cargo y descargo, es al órgano "a quo" a quien corresponde decidir sobre el peso de una y otra y motivándolo resolver lo procedente.

En resumen, la doctrina jurisprudencial ha declarado que el "in dubio pro reo", pertenece a las facultades del juzgador de instancia, quedando por ello excluido él de casación. Sentencias, por todas, de 13 diciembre 1989, 20 abril 1990 y 6 julio 1992 .

El derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española) no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría, indirecta o circunstancial, ya que no siempre cabe acudir a una prueba directa, cuya exigencia absoluta podría conducir a una generalizada impunidad y a una grave indefensión social (SS. TC. 17 diciembre 1985, 22 diciembre 1986, 1 octubre 1987, 1 diciembre 1988, 18 junio 1990, 21 diciembre 1993 y 11 febrero 1997 y TS. 28 mayo 1986, 22 abril 1987, 5 febrero 1988, 16 marzo 1992, 4 octubre 1994, 18 abril 1995, 21 mayo 1996 y 28 noviembre 1997 ).

Además de la necesaria motivación valorativa en la sentencia, los Tribunales de instancia, dado el mayor subjetivismo que la prueba indiciaría encierra (STC. 21 diciembre 1988 ), deben proceder con cautela y mesura a la hora de fundamentar el juicio de culpabilidad en simples indicios, especialmente cuando éstos aparezcan a través de una única prueba inculpatoria (STC. 22 diciembre 1986 ), entendiendo por aquéllos los que permiten establecer una conexión entre el hecho acreditado y el que se trata de probar que sea lógica, directa, completa e inequívoca para formar un juicio de certeza sobre la culpabilidad o autoría, alejado de toda duda razonable acerca de la inocencia del reo y por encima de lo que puedan ser sospechas, apoyadas en puras apariencias vinculadas a datos equívocos y subjetivos.

En este sentido, y de acuerdo con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, podemos señalar, como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría para tener una eficacia enervadora de la presunción de inocencia, los siguientes:

1°.- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o probabilidades.

2°.- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos su fuerza probatoria.

3°.- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaría debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del Juzgador se forme carente de toda duda razonable.

4°.- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar un relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5°.- Debe explicitarse por el Juzgador el razonamiento lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad (en parecido sentido se pronuncian las SS. TS. 14 octubre 1986, 22 octubre 1987, 3 marzo 1988, 22 diciembre 1989, 3 abril 1990, 11 septiembre 1991, 24 enero 1994 y 23 mayo 1997 ).

También la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad: de que los indicios sean consistentes y plurales; de acreditar bien los hechos base, de manera que la prueba indiciaría ha de partir de hechos plenamente probados; y de motivar o explicitar el razonamiento del correlato existente entre los indicios y la consecuencia de culpabilidad (SS. TC. 18 junio 1990, 15 septiembre 1994 y 14 octubre 1997 , entre otras).

Partiendo de estas premisas, se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC. 28 junio 1999 ).

QUINTO.- Calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados en el factum son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , penúltimo inciso.

En efecto, se trata de un transporte de heroína desde Holanda a Barcelona, para su posterior distribución, principalmente en la ciudad de Sevilla donde reside Jon, acto que en definitiva, favorece, facilita y promueve el consumo, quedando incluido en la amplia definición legal de artículo 368 ya citado -como señalan entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1999 y de 20 de julio de 2005 - de heroína, que es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 , siendo considerado de manera pacífica la heroína, de aquellas sustancias que causan grave daño a la salud, desde el momento en que según los informes periciales obrantes en autos (folios 926 y 1018) queda constatado que la sustancia intervenida dentro de la maleta que portaba Luis María resultó ser heroína con un peso neto de 4,03 kilogramos, y un grado de pureza del 4,8%, cantidad que no excede de la considerada como de notoria importancia tal y como quedó expresado, reconocido por el MF. al formalizar sus conclusiones definitivas, no siendo precisa mayor explicitación.

Sin embargo, no aprecia el Tribunal, a diferencia de lo interesado por el MF., la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a organización del artículo 369.3 del Código Penal , actualmente art. 369.1-2° CP .

Como declara, la STS 620/2002, de 11 de abril , el tipo del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (artículo 369.6 Código Penal ).

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cartel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 20 de mayo de 2004 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

"Como ha dicho reiteradamente esta Sala, no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir las drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos "jefes", "administradores" o "encargados" cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo ocasional", siendo necesario además que esas personas dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto. Se exige, por tanto, una "vocación de continuidad" (STS de 11 de febrero de 2003 ) y no puede confundirse con la situación de simple coautoría o coparticipación (STS de 28 de noviembre de 2001 ), pues es un "aliud" y un "plus" frente a la mera codelincuencia (STS de 1 de marzo de 2000 ). Y ello es lo que sucede precisamente en el caso enjuiciado, cuyo relato de hechos probados recoge una concreta y específica operación de transporte de droga entre dos localidades utilizando transporte de pasajeros y vehículos particulares, y en la que estarían implicados, previo concierto entre ellos, Don Gabriel y Don Jon . Destacar como de la prueba formalizada, y que analizaremos en fundamentos jurídicos posteriores, principalmente observaciones telefónicas y declaraciones testificales de los agentes de la autoridad que realizaron los seguimientos policiales que permitieron la aprehensión de la partida de heroína, únicamente cabe colegir como Gabriel realizaba labores de intermediación para su adquisición por parte de Jon, no conjugándose una mínima estructura organizativa con distribución de funciones ordenada jerárquicamente, y menos aún que gozara de una mínima permanencia en el tiempo. Buena prueba de lo cual es que las relaciones entre ellos tiene lugar principalmente los días 23 de noviembre y 30 de noviembre de 2.002, fecha esta última en que se aprehende la heroína, pero no olvidando que se materializa ante el fracaso de la primera. Aún cuando en el informe policial origen de la causa ya se habla de las relaciones entre ambos, tampoco puede obviarse que siempre aparece el primero como la persona que intermedia con los suministradores a favor del segundo, como pudiera hacerlo con otros, pero no que se concluya entre ellos un entramado con distribución efectiva de funciones.

A tenor de lo anteriormente expuesto, cabe afirmar que entre los acusados, en el caso concreto sometido a nuestro enjuiciamiento, no existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo en el sentido exigido por la Jurisprudencia para la apreciación de la agravación de pertenencia a organización, sin perjuicio de que los procesados hubieran participado con anterioridad en otras operaciones de narcotráfico en el seno de una organización dedicada a tan ilícito fin.

SEXTO.- Sobre la alegación formalizada por la representación procesal de Fidel relativa a encontrarnos, en su caso, ante la comisión del delito en grado de tentativa.

La jurisprudencia de la Sala 2ª TS. ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructural mente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

La posesión que origina la consumación no precisa de la material o física tenencia de la sustancia. La entrega de la cosa ofrece en nuestro Derecho expresiones plurales muchas de ellas simbólicas y con cabida todas ellas en el Derecho Penal a los efectos que aquí interesan. La posesión puede ser inmediata o mediata sin un directo contacto material sobre la cosa. Lo relevante es la disponibilidad que la posesión entrañe, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en último término, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan.

La sentencia TS. de 7 de enero de 1999 recordaba la doctrina de la de 1 de febrero de 1995 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas, desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (vid. SSTS. de 19 de abril de 1988, 18 de abril de 1989; 6 de marzo de 1990; 2 de noviembre de 1992; 15 de febrero, 8 de marzo, 29 de julio, 26 de noviembre, y 23 de diciembre de 1993; 24 de enero, 3 y 23 de febrero, 30 de mayo y 9 de junio de 1994 ) y que para la posesión de la sustancia no es precisa su tenencia material, sino solo y únicamente la puesta a su disposición art. 430, 431 y 438 CC .

No desconoce este Tribunal que, aun articulado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes como un tipo de peligro y de simple actividad la jurisprudencia ha admitido en algunas sentencias, de las que son exponentes las de 4-11-97, 25-3-98 y 20-3-98 , y en cohonestación con una opinión doctrinal hoy mayoritaria aunque no unánime, la posibilidad de apreciar en dicha figura legal los tipos de ejecución imperfecta. Sin embargo un minucioso análisis de dicha línea jurisprudencial y de resoluciones posteriores evidencia dos puntos de indudable interés en el tema que nos ocupa:

a) Que la doctrina general, a efectos de consumación del delito sigue invariada: el delito se consuma al tratarse de un tipo de peligro con la mera tenencia con vocación de tráfico -SSTS de 20-10-98 .

b) Que los supuestos en los cuales se ha apreciado la tentativa inacabada por ausencia de disponibilidad necesaria para la consumación se circunscriben a supuestos de entrega controlada a persona distinta al portador de dicha sustancia a destinatario distinto al expedidor en caso de envíos mediante paquetes postales, es decir, en operaciones de tráfico susceptibles de ser denominadas "en cadena" en las cuales cada uno de los distintos sujetos intervinientes constituye un eslabón necesario de la misma en el caso concreto. Ello obliga a este Tribunal a establecer, como premisa previa y en correspondencia con la línea jurisprudencial señalada, unos criterios generales delimitativos del delito consumado respecto de la tentativa acabada en supuestos en los cuales existe, como interferencia fáctica, una entrega controlada de la droga aprehendida. Dichos criterios son los siguientes:

1°.- Existirá consumación, aun cuando la entrega sea controlada, en los supuestos en los que se acredite que entre portador- poseedor y destinatario exista un plan global, común y previo de destinar la sustancia al tráfico bien personalmente, bien entregándosela a tercero para su distribución, de manera que, mediando aquel plan, todos ellos, proveedor material, intermediario y receptor-distribuidor tendrían en momentos sucesivos y previamente determinados, la disponibilidad de la sustancia al fin concatenado y predeterminado. La existencia de un plan común y previo ex-ante y de una contribución relevante a dicho plan llevado a cabo por proveedor material y receptor -naturalmente acreditados- prevalecería sobre el hecho cierto de que ex-post se trabase el éxito final del mismo, el agotamiento del delito, que dogmáticamente no coincide en la consumación que se logra con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lo cual tiene lugar en el preciso momento en que uno de los miembros de la cadena de transmisión la posee a fines de tráfico.

2°.- Solo en casos puntuales y hoy por hoy excepcionales como ponen de manifiesto las escasas resoluciones en que otorga vialibilidad jurídica a tal posibilidad en los que, no resultando probado el concierto, el receptor de la sustancia tenida por el proveedor- portador (que sí la poseyó y dispuso de la misma para el tráfico hasta el momento de la interceptación policial) y al cual se va a hacer la entrega controlada, era desconocido, cabrá hablar para éste último de tentativa acabada en cuanto que, realizados por su parte todos los actos necesarios para entrar en la posesión y por tanto disponibilidad de la droga, ésta se ve trabada por causas ajenas a su voluntario desestimiento. Igualmente dicha tesis dogmática resultará de aplicación en los supuestos en los que el destinatario de un paquete postal y el proveedor-expedidor fueren desconocidos el uno para el otro y meros eslabones de una cadena sin conexión directa entre si.

"A sensu contrario" si el receptor o destinatario conociere la llegada del proveedor material concreto o envío determinado de un expedidor concreto quien, a su vez, lo dirigió al concreto receptor o destinatario, no cabrá más que entender existente por la lógica de las cosas un plan común y previo en el sentido antedicho y pronunciarse por la consumación del delito en el sentido también anteriormente antedicho." Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos resulta que en el presente caso, tal como se ha hecho referencia previamente al razonarse sobre la prueba practicada y su relevancia, puede y debe afirmarse que en el presente caso existió un conocimiento y disposición de la mercancía por parte del conjunto de acusados, independientemente del papel que desempeñaran (posesión mediata). En este caso la intervención policial, aprehendiendo la heroína en poder de Luis María, impidió la entrega, dando lugar a una posesión mediata determinante de la consumación del delito. Por tanto en su caso debe entenderse que el delito se cometió en grado de consumación. Todo lo cual excluye necesariamente la tentativa.

SÉPTIMO.- Autoría y participación. Prueba de cargo.

Del delito definido con anterioridad son responsables en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal , los procesados Gabriel, Jon, Luis María, Fidel Y Jose Antonio, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho ilícito.

Dicha autoría ha quedado plenamente acreditada por el conjunto de la prueba practicada en el plenario y valorada por el Tribunal de acuerdo con el artículo 741 de la LECrim , valoración que permite concluir aquella participación y en definitiva, enervar el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que asistía a ambos procesados.

En primer lugar, hemos de analizar la prueba consistente en las conversaciones telefónicas, obtenidas según lo ya expuesto con anterioridad con autorización judicial y con respeto absoluto a la legalidad constitucional y ordinaria y sometidas a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción mediante su escucha en el plenario, las cuales deben ser valoradas en concordancia con la amplia prueba testifical también desarrollada en el plenario y consistente, en cuanto a la autoría se refiere, esencialmente en el testimonio de los funcionarios policiales que llevaron a cabo la investigación, no sólo a través de las intervenciones telefónicas, sino por los seguimientos y vigilancias a los encausados. Reiterando como las conversaciones telefónicas tenidas en cuenta no son otras que las escuchadas en el desarrollo del plenario donde se ha podido comprobar como las transcripciones obrantes a la causa son copia literal.

Así, y en lo que se refiere a la aprehensión de la partida de heroína, ya analizada en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, en Barcelona, en poder de Luis María y Fidel, con fecha 30 de noviembre de 2.002, hemos de traer a colación distintas conversaciones telefónicas mantenidas los días inmediatamente anteriores entre Jon e Gabriel:

a) Conversación obrante a la cinta Master Bis/ tfno. NUM026 y desarrollada a las 16.30 horas del 28.11.02 (folio 689). En el desarrollo de la misma Gabriel indica a Jon como dos días después debe estar "aquí" con él para luego ir a otro sitio.

b) Conversación obrante a la cinta Master Bis/ tfno. NUM026 y desarrollada a las 20.31 horas del día 29.11.02 (folios 692 y 693). En el desarrollo de la misma Gabriel le comenta a Jon que tiene que estar en su casa a las 7 de la mañana. Igualmente le comenta que no se preocupe, que no hay ningún tipo de problema. Jon se queja de que "esto sale un poco caro". A lo que Gabriel le contesta: "Te lo digo yo está muy bien, te lo digo yo, primera vez necesitamos dar a ellos setenta u ochenta mil, entiendes? Después arreglamos nosotros, vale?

c) Conversación obrante a la cinta Master 4/ tfno. NUM026 y desarrollada a las 12.48 horas del día 30.11.02 (folio 702). Destacar como esta conversación se desarrolla cuando ambos se encuentran en Barcelona, momento antes a aprehenderse la heroína, y mientras Gabriel ya está de regreso a Zaragoza. En el desarrollo de la misma Izak le comenta a Jon "yo he mandado el chico contigo, yo cuando esté en mitad del camino te voy a llamar, él te lo contará y te voy a llamar..." Destacar como luego referiremos al analizar las declaraciones de los policías como está conversación se corresponde al momento en que Fidel, estando en Barcelona a donde había llegado en compañía de Don Jon y Don Jose Antonio , se sube al vehículo de Izak y ambos marchan. Y como posteriormente los agentes comprueban que Gabriel regresa a Zaragoza y Fidel vuelve a reunirse con los anteriores (Don Jon y Don Jose Antonio ).

d) Conversación obrante a la cinta Master 4/ tfno. NUM026 y desarrollada a las 15.55 horas del día 30.11.02 (folios 707). En la misma Gabriel refiere a Jon como la persona a la que éste se refiere como Ali no se encuentra hospedado en la habitación 210, sino en la NUM025. Recordar como Luis María, persona en cuyo poder se encontraba la heroína y que actuaba como correo, independientemente de las declaraciones policiales en el mismo sentido, reconoce haberse hospedado en esa habitación del Hotel Balmes.

En lo que se refiere a este mismo período de tiempo debemos consignar, por su interés incriminatorio y de corroboración, las conversaciones mantenidas entre el mismo Gabriel y una persona identificada como Victor Manuel que es quien remite la partida de heroína por mediación de Luis María:

a) Conversación obrante a la cinta Master 3/tfno. NUM026 y desarrollada a las 15.56 horas del 27.11.02 (folios 677 y 678). Entre otras cosas Victor Manuel le pregunta a Gabriel si los de Sevilla no pueden entregar el dinero antes, a lo que Gabriel responde: "Si es que allí... mira ahora, yo lo he dicho, yo no puedo ir tras ellos pero vete, el mismo día que hagan el reparto comenzarán a recoger dinero... TÚ vete con el coche o con el autobús, que allí lo reparta en un día, que recoja el dinero 3nseguida y que lo entregue, eso dije." Debemos recordar como Jon tiene su residencia en Sevilla, lugar desde el que salió para ir a Barcelona el 30.11.02.

b) Conversación obrante a la cinta Master 4/ tfno. NUM026, y desarrollada a las 12.47 horas del 30.11.02 (folio 701), recordemos que es el día en que se aprehende la partida de heroína en poder del ciudadano turco Luis María cuando se encontraba en compañía de Fidel en Barcelona. Entre otras cosas Victor Manuel le comenta a Gabriel que el chico se ha instalado en un Hotel y que no tiene dinero, y como va a coger la dirección y se la va a comunicar. A lo anterior Gabriel le contesta: "Vale hermano mío, te voy a llamar yo. TÚ llámame, pero no me des direcciones ni nada, vale hermano mío?... tú llámame y yo te llamaré, ,"

c) Conversación obrante a la cinta Master Al tfno. NUM026, y desarrollada a las 14.51 horas del día 30.11.02 (folio 704). En la misma Gabriel le comenta a Victor Manuel que el chico no se encuentra en el Hotel, quedando ambos en hablar.

d) Conversación obrante a la cinta Master 4/ tfno. NUM026, y desarrollada a las 15.01 horas del día 30.11.02. En ella Gabriel le comenta a Victor Manuel que "la llave de la habitación está en recepción, que están esperando allí, los nuestros están en la puerta."

e) Conversación obrante a la cinta Master 4 /tfno. NUM026 y desarrollada a las 15.51 horas del día 30.11.02. En ella Victor Manuel comunica a Izak como el nombre del chico es Luis María. Recordar que es esta la persona detenida con la partida de heroína cuando se encontraba en compañía de Fidel.

Las anteriores conversaciones telefónicas deben ponerse en relación con las manifestaciones de los distintos agentes del CNP que depusieron en el acto del juicio oral y participaron en los seguimientos de fecha 30.11.02 y aprehensión ese mismo día de la partida de heroína ya expuesta en razonamientos jurídicos previos.

-Manifestaciones en el acto del juicio oral del agente del CNP NUM017, quien figura como Secretario del atestado obrante a los folios 96-110 en cuyo contenido se ratificó. Afirma como participó en el seguimiento de fecha 30.11.02, fecha en la que se aprehendió la heroína. Afirma como en las cercanías de Barcelona, en concreto en uno de los peajes, observó la presencia de Luis María a los mandos de su vehículo BMW, seguido por el Renault 21 donde figuraban como ocupantes Doña Amparo , Don Jon y Don Jose Antonio . También afirma como ambos vehículos a los pocos minutos estacionaron en las inmediaciones de la Estación del Norte de Autobuses de la ciudad condal. Igualmente señala que Fidel se sube en esos momentos al vehículo de Gabriel, y como posteriormente el último regresa a Zaragoza, mientras que Fidel se vuelve a juntar con Don Jon y Don Jose Antonio , marchando hacia el Hotel Balmes donde es, en un principio, Fidel quien contacta con Luis María, persona en cuyo poder fue aprehendida la heroína. Igualmente manifiesta como se aprehendió en poder de Luis María la maleta que fue abierta a su presencia y donde se incautó dicha sustancia estupefaciente, depositada en un doble fondo.

-Manifestaciones del agente CNP NUM018, quien aún habiendo participado exclusivamente en los seguimientos realizados en Zaragoza en la persona de Gabriel, confirmando como el mismo salió de su casa sobre las 07.30 horas del día 30.11.02.

-Manifestaciones del agente CNP NUM019, afirmando como aún habiendo participado en los mismos seguimientos desarrollados en la ciudad de Zaragoza, afirma que con fecha 30.11.02 estuvo en el peaje de la autopista, dirección Barcelona, de Pina de Ebro, y allí observo el vehículo BMW de Gabriel siendo seguido por el Renault 21 de Jon (conocido por fotografía), quien iba acompañado de otras dos personas, posteriormente identificadas como Fidel y Jose Antonio.-Manifestaciones del agente del CNP NUM020, afirmando como el día 30.11.02, y ya en la ciudad de Barcelona, participa en el seguimiento del Renault 21 conducido por Jon, quien iba acompañado de Don Fidel y Don Jose Antonio . Como tras haber estado con Gabriel, se dirigen aquéllos a las inmediaciones del Hotel Balmes donde se introduce Fidel. Como éste regresa al Renault 21 en compañía del posteriormente identificado como Luis María, introduciéndose los dos, y como finalmente regresan al Hotel donde al salir, portando Luis María una maleta son detenidos. Y como él participa en la detención de Don Jon y Don Jose Antonio , quienes se habían quedado en el Renault 21.

-Manifestaciones del agente del CNP NUM021, afirmando como el día 30.11.02, estando en el peaje de la autopista del Vendrell, observa la circulación del vehículo BMW conducido por Gabriel, seguido por el Renault 21 de Jon. Afirma como en Barcelona participó en los seguimientos desarrollados en la zona de la Estación de Autobuses del Norte, así como en las inmediaciones del Hotel Balmes donde participó en la detención de Don Fidel y Don Luis María , portando este último la maleta donde se aprehendió la heroína, mientras procedían a subirse a un taxi. En el mismo sentido las manifestaciones del agente del CNP NUM022.

No pueden obviarse igualmente las declaraciones contradictorias prestadas en el acto del juicio oral por parte de los acusados Gabriel, Jon, Luis María, Fidel y Jose Antonio; no obviando como incluso se contradicen con lo manifestado por ellos mismos en su primera declaración judicial, como en la indagatoria. En el acto del juicio oral, Gabriel reconoce haber acudido a Barcelona el 30.11.02, negando que estuviera con los anteriores, limitándose a subrayar como regresó inmediatamente a Zaragoza, no dando razón alguna para realizar dicho viaje. Fidel reconoce haber realizado el viaje con Don Jon y Don Jose Antonio , así como haber coincidido en la ciudad condal con Gabriel, a quien no conocía previamente y haber acudido al Hotel Balmes a indicación de Jon y con el fin de preguntar por un tal Luis María. Jon niega conocer a Gabriel, ni haber estado con el en Barcelona el pasado 30.11.02, así como que coincidiera posteriormente con Fidel tras dejarle en la estación norte de autobuses. Jose Antonio, únicamente reconoce el hecho del viaje, y ofrece la peregrina razón de limitarse a acompañar a Jon quien iba a ver a una de sus hijas, aún cuando curiosamente, permaneciendo horas en Barcelona hasta su detención, no acuden al domicilio de aquélla, el cual deberían conocer y ser detenidos en las inmediaciones del Hotel Balmes. Luis María, sólo refiere el hecho de portar las maletas, limitándose a subrayar como el resto de acusados aludidos se limitó a auxiliarle lo cual adolece de coherencia con el resto de las declaraciones.

Es decir, los anteriores acusados, se contradicen entre sí, modifican lo manifestado previamente en fase de instrucción, lo más importante, todos ellos con el fin concreto de excluir o minimizar su responsabilidad penal, y en contradicción con lo subrayado por los agentes de la autoridad y corroborado por el contenido de las observaciones telefónicas

Por otro lado, y de las mismas conversaciones telefónicas, así como de las manifestaciones de los agentes de la autoridad, y corroborando la participación de todos ellos en los hechos verificados con fecha 30.11.02, cabe subrayar como los mismos, y con fecha 23.11.02 se trasladaron a Valencia y con idénticos fines, frustrándose al no llegar el correo que debía entregar la partida de heroína. Así conversación de fecha 23.11.02 a las 16.37 horas, tfno. NUM026, obrante a la cinta Master 2, mantenida entre Don Gabriel y Don Victor Manuel ,(folio 652) "donde éste le pregunta si se encuentran los invitados, y que no lo han cogido..., que el otro tiene que venir..." Conversación de fecha 24.11.02 a las 18.13 horas, tfno. NUM027, obrante a la cinta Master 1 (folio 664), mantenida entre Jon e Gabriel, donde Jon dice qué pasa e Gabriel le contesta, "no os acerquéis por ahí, que todavía no lo sacaron..." Conversación de fecha 24.11.02, a las 18.19 horas, tfno. NUM026 (folios 665 y 666), obrante a la cinta Master 2 bis, mantenida entre Don Gabriel y Don Jon ., donde el primero le dice que hay que esperar dos o tres días, que no pueden bajar, a lo que Jon contesta que no puede permanecer ese tiempo, quejándose de que le haya hecho recorrer 800 kilómetros. En este sentido debemos destacar las manifestaciones del agente del CNP NUM023, Instructor de los atestados formalizados en la causa, donde subraya como estuvo en el seguimiento de Valencia el 23.11.02, donde coincidieron Don Gabriel y Don Jon ., quien iba acompañado por otras dos personas, identificadas tras el 30.11.02 como Don Fidel y Don Jose Antonio . El hecho del seguimiento a Valencia y la presencia de Gabriel el 23.11.02, lo confirma el agente del CNP NUM024; recordando como los acusados, no obstante, niegan su presencia en Valencia en la fecha señalada (23.11.02); extremo que sólo puede entenderse como propósito de defensa tendente a excluir sus relaciones y la finalidad de las mismas, posteriormente confirmadas con los seguimientos, aprehensión de heroína y detenciones verificadas el 30.11.02 y días sucesivos.

Del conjunto de la prueba previamente analizada, conversaciones telefónicas y seguimientos policiales, y bajo criterios de lógica razonabilidad y experiencia común, únicamente cabe colegir como Gabriel realizó labores de intermediación en la transmisión de la partida de heroína aprehendida y de la que se hacía cargo Jon con el fin de distribuirla por la zona de Sevilla, siendo auxiliado este último en las labores de recogida y traslado por Fidel y Jose Antonio; partida de heroína que había sido trasladada por Luis María desde Holanda.

Haciendo un estudio individualizado de dicha prueba respecto a cada uno de los acusados citados, la misma deviene suficiente en términos de enervar el principio de presunción de inocencia hemos de citar la siguiente:

Gabriel. Conjunto de conversaciones telefónicas ya explicitadas que mantiene con Jon y relativas tanto al viaje a Valencia de fecha 23 de noviembre de 2.002, como a Barcelona de 30 de noviembre siguiente y donde se aprehendió la heroína. Destacar las conversaciones ya consignadas de este último día donde de forma inequívoca se habla de la habitación del Hotel ocupada por Luis María, persona en cuyo poder se aprehendió la heroína. Seguimientos policiales, tanto en Valencia como en Barcelona donde se observa su presencia y los contactos con Jon. El que no se ofrece una razón lógica sobre las razones del viaje a Barcelona, y se niega el contacto con Jon, el cual es observado por los agentes desde la salida de Zaragoza, tal y como se ha señalado, no obviando las declaraciones de Fidel en el acto del juicio oral y que ya han sido estudiadas.

Ya se han expuesto las razones por las que se ha dado validez a las observaciones telefónicas, si bien sólo se han considerado las objeto de escucha en el acto del juicio oral.

Jon. La prueba en su persona viene conjugada en términos idénticos a los de Gabriel: conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del juicio oral, así como declaraciones policiales relativas a los seguimientos en su persona, donde pese a su negativa es visualizado en la ciudad de Valencia el 23 de noviembre de 2.002, operación frustrada, y posteriormente, el 30 de noviembre de 2.002 en Barcelona, contactando aquí tanto personal como telefónicamente con Izak. No podemos obviar como también se observa por los agentes el que Luis María, persona en cuyo poder se aprehendió la heroína, subió al vehículo de Jon, acompañado por Fidel. Este último que había viajado con Don Jon y Don Jose Antonio , desde Sevilla, fue detenido mientras se subía a un taxi con Luis María, lo que confirma necesariamente como actuaba a las órdenes de Jon. En todo caso tampoco pueden omitirse las contradicciones existentes en el conjunto de sus declaraciones prestadas en el desarrollo de la causa.

Luis María. La prueba en su persona se sustenta en relación a la aprehensión en su poder de la heroína, seguimientos policiales, circunstancias de su viaje a España, no obviando sus propias manifestaciones donde reconoce los hechos, aún cuando en el legitimo ejercicio del derecho de defensa, manifiesta como creía transportar haschis.

Fidel. La prueba se consolida principalmente en base a sus manifestaciones en el acto del juicio oral, donde, aún cuando trata de eludir cualquier responsabilidad, reconoce el conjunto de contactos personales observados por los agentes de la policía, en conjunción con los seguimientos de esta última, descritos en las distintas declaraciones testificales ya estudiadas, verificados no sólo en la ciudad de Barcelona donde fue detenido, sino una semana antes en la de Valencia; no obviando como fue detenido en compañía de Luis María cuando se aprehendió la heroína Jose Antonio. La prueba se consolida en los seguimientos policiales, acompañando en todo momento a Jon, tanto en su viaje a Barcelona donde es detenido, como previamente a Valencia, donde se frustró la entrega ante un incidente surgido con el "correo", no obviando como permanecía en el interior del coche de Jon cuando en un momento dado entró Luis María, persona a la que se aprehende la heroína. Estas circunstancias en conexión con su drogodependencia infiere necesariamente, y en grado de lógica razonabilidad, como su función sería la de dar cobertura en el transporte de la sustancia, bien o complementariamente poder informar a Jon sobre su calidad.

-Sobre la complicidad alegada por la representación procesal de Jose Antonio.

Desde la obviedad que supone el recordatorio de que por grave que sea el delito de tráfico de drogas -que lo es-, esa gravedad no puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho, suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva, -en tal sentido STS 1371/2004 de 23 de noviembre , hay que convenir que, en general, en relación al delito de tráfico de drogas en la media que se integra por una pluralidad de actos en coparticipación por lo general, la imputación a título de coautor viene a ser la más frecuente. Ciertamente se trata de casos puntuales y concretos.

Ciertamente la construcción de la complicidad supone una colaboración que responde a la doble condición de efectiva y no necesaria o imprescindible, descansando esta coparticipación - coparticipación accesoria- en el conocimiento por parte del cómplice del injusto que realiza el autor, ya que como acción intencional que es, el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor -sólo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor-, pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible.

Es en relación a este punto que tanto la dogmática como la práctica jurisprudencial han ido elaborando diversos criterios o teorías que, todas ellas con la mira puesta en la coautoría por cooperación necesaria a que se refiere el art. 28 del Código Penal .

En tal sentido y sin ánimo exhaustivo, se habla de las teorías de la naturaleza objetivo-material, de los bienes escasos, o de la del dominio del hecho.

Para la primera, el acento está en la naturaleza nuclear del aporte del copartícipe que lo sitúa en la esencia del acto delictivo, de suerte que lo relevante sería la entidad objetiva y trascendencia del aporte del copartícipe en orden a determinar si era o no esencial.

Para la segunda, lo relevante es la naturaleza del aporte del copartícipe que proporciona algo difícil de conseguir, que por ello es "escaso" en el mercado de bienes y servicios, y ello con independencia de que el autor principal hubiera podido llevar a cabo el plan delictivo por otros medios.

Para la tercera, lo esencial es que la ejecución del hecho delictivo haya dependido de la voluntad del copartícipe, que por ello, tiene la posibilidad de impedir el hecho delictivo con sólo retirar su actividad.

Evidentemente estas teorías, ni resuelven con claridad y precisión todos los casos posibles, ni son esencialmente incompatibles entre sí, al ofrecer aspectos de coincidencia tangencial, por lo que en definitiva, hay que estar, una vez más, al caso concreto - todo enjuiciamiento es una actividad individualizada y valorativa, alejada de todo silogismo jurídico generalizante-, por ello también carece de interés, a los efectos del enjuiciamiento efectuar el inventario de las sentencias de esta Sala que han seguido uno de los criterios expresados.

Como apunta algún sector doctrinal, la solución para resolver los problemas de la cooperación necesaria o accesoria, hubiera debido ir por la vía de la supresión de la cooperación necesaria en beneficio del concepto de coejecución delictiva, lo que hubiera permitido hablar de la cooperación sin adjetivos. No ha sido, obviamente, esa la decisión del legislador del C. Penal 1995 que ha mantenido esta confusa diferenciación de coparticipación accesoria y necesaria.

En el caso de autos valorando como Jose Antonio acompañaba de forma permanente a Jon, debe colegirse necesariamente la existencia de una relación de concreta confianza que excluye por ese mismo motivo la accesoriedad pretendida.

-Por el contrario, y en lo que respecta a Pedro Jesús, y Matías, aún cuando de las observaciones telefónicas y seguimientos policiales, se concluyen concretas relaciones con Gabriel, y el empleo de expresiones como "caballo", "colombiana", "de la de tu país", esta última expresión dirigida a Gabriel, de nacionalidad turca. Igualmente se habla de "ir a por mercancía", así como de deudas de dinero, etc. Del mismo modo, no se conjuga actividad laboral en el taller del Pedro Jesús, no aportando facturas en tal sentido, pese a comprometerse en declaraciones judiciales, no obviando como desapareció de Zaragoza en el mes de junio de 2.002, una vez desarrollada otra operación por la brigada de estupefacientes, aprehendiéndose en su domicilio una báscula de precisión de las que normalmente se utilizan para la venta de estupefacientes, etc. Es decir se conjuga prueba de la cual poder inferir que las relaciones personales entre ellos no podía ser otra que aquélla inherente al tráfico de drogas. No obstante, no habiéndose aprehendido otros efectos, ni aparecer directamente relacionados Pedro Jesús y Matías en los hechos del 23 y 30.11.02, pese a alguna conversación entre Don Gabriel y Don Pedro Jesús de esas fecha (una donde le propone bajar a Valencia y otra en que al regresar Gabriel de Barcelona le comenta que está siendo seguido por los "perros"), esta Sala entiende insuficientes los indicios racionales de criminalidad en el sentido de materializar una inferencia unívoca. Y ante esa duda razonable, en aplicación del principio in dubio pro reo, que no cabe confundir con el de presunción de inocencia, procede dictar un pronunciamiento absolutorio en las personas de Don Pedro Jesús y Don Matías .

OCTAVO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

a) Representación procesal de Luis María

- Confesión. Reconocimiento de los hechos

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 la jurisprudencia última de esta Sala, manifestada entre otras, en SS. 3.10.98, 25.1.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (ssTS. 22.1.97 EDJ 1997/1527,31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).En todo caso faltó el requisito cronológico exigido en el referido apartado 4o del art. 21 , pues la confesión siempre parcial ante la autoridad judicial, se produjo obviamente tras tal detención, es decir, después de haberse observado los hechos y detenido al luego acusado. Cuando éste confiesa, siempre parcialmente y en la forma obrante a la causa, ya se había iniciado el procedimiento contra él, habida cuenta de que, según reiterada doctrina de la Sala 2ª TS., a estos efectos la actuación policial forma parte del procedimiento judicial, y ello por dos razones:

1ª. Porque tal actuación policial, previa a la fase en que interviene el juzgado, por su propia naturaleza (policía judicial) está llamada a integrarse en la instrucción del proceso penal como una de sus piezas fundamentales.

2ª. Porque esta solución es perfectamente coherente con el fundamento de esta circunstancia atenuante, ya que, si la minoración de la sanción es un premio a una actuación espontánea del imputado que facilita con su colaboración una más rápida y fácil averiguación de lo ocurrido, esa espontaneidad desaparece cuando se conoce una actuación que ya se dirige contra él, sea ésta del juzgado o de la policía, siendo precisamente este último caso el más frecuente en la realidad.

A mayor abundamiento referir como Luis María se limitó en todo momento a referir que suponía que transportaba sustancia ilegal, que identificaba con haschis, nunca heroína, no obviando que niega cualquier relación con el conjunto de acusados en clara contradicción con la resultancia de la prueba formalizada en el acto del juicio oral. Circunstancia que en conexión directa con el momento cronológico en que se produce, una vez detenido, excluye la vigencia de la atenuante instada, ni siquiera como analógica del art. 21.6 CP .

Por lo expuesto no cabe ser apreciada.

-Dilaciones Indebidas

Por último, por la misma representación procesal se alega vulneración del derecho fundamental, previsto en el art. 24 de la Constitución, al haberse producido -según su opinión- dilaciones indebidas.

La simple manifestación de una determinada duración del proceso no es suficiente para estimar la atenuación, ya que ello depende:

a) De la complejidad de la causa.

b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo.

c) La conducta procesal del reclamante de modo que no se pueda imputar al retraso a su actuación pasiva u obstruccionista.

d) Las consecuencias de que la demora se siguieron al afectado.

e) La actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo, etc.

También ha venido exigiéndose al afectado la denuncia de la dilación en el momento de producirse para colaborar en la eliminación del obstáculo impeditivo, si no con carácter general, sí en los casos en que el perjuicio ocasionado con la demora es especialmente significativo, y en sus manos se halla provocar la cesación de dicho perjuicio, pues de no exigirse se produciría una situación en la que la actitud pasiva de quien la sufre ha contribuido a provocarla.

Volviendo la vista a nuestro caso, se puede comprobar que no aparece en el trámite procedimental ningún vacío o ausencia de impulso procesal, en una causa, como es lo usual en los procesos de los que conoce la Audiencia Nacional, que afecta a un gran número de implicados y que el episodio criminal se ha desarrollado en territorio correspondiente a dos Audiencias Provinciales (Zaragoza y Valencia), sin perjuicio de sus efectos finales proyectados en la de Sevilla.

La duración del proceso, cercano a los cuatro años, no es excesivo, atendida la complejidad de la causa. Pero lo determinante es que no se aprecia ningún lapso temporal de inactividad procesal, injustificado, que pudiera dar base a la estimación de la vulneración constitucional alegada. Más, estudiando el rollo de Sala, puede comprobarse como la conducta de las distintas defensas, sin perjuicio de no haberse alegado anteriormente cualquier dilación que pudiera corregirse, renunciando a la representación y dilatando los plazos de presentación de sus escritos de calificación provisional, el último el pasado mes de octubre, ha incidido de manera determinante en los plazos desarrollados.

Por lo expuesto no cabe ser apreciada.

b) Representación procesal de Jose Antonio

En su persona concurre la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1° CP . en relación al art. 20.1° y 2o del mismo texto legal.

Sentencias de la Sala 2ª TS. como las de 27-4-2005, núm. 524/2005, de 8-3-2004, núm. 326 y de 30-6-2003 , recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP , la eximente incompleta de toxifrenía exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Las SSTS de 5-6-2003 y 22-5-98 insisten en que la circunstancia, que como atenuante se describe en el art. 21.2 , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la acción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante, 21.1 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, se estima que el "factum", sustentado en los informe periciales formalizados, médico-forense y Saciar, concluye sobre la afectación relevante de sus facultades volitivas e intelectivas, conclusión compartida por el MF., excluyendo la necesidad de un juicio jurídico más exhaustivo.

c) Concurre en la persona de Gabriel la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP . al haber sido condenado, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, por hechos de idéntica naturaleza jurídica, no pudiendo conformarse la cancelación de los citados antecedentes.

NOVENO.- Individualización de la pena.

Teniendo en cuenta las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad de los hechos según exige el artículo 66.6 del Código Penal , ello partiendo de que la pena tipo privativa de libertad a tenor de los artículos 368 penúltimo inciso, del mismo texto sustantivo es la comprendida entre los tres años y un día a nueve años de prisión. La Sala estima adecuada a la vista de las circunstancias concurrentes la imposición de las siguientes penas: Gabriel. Se considera proporcional, valorando el papel por él desempeñando, principalmente el de intermediario entre el vendedor y el comprador, así como la cantidad de droga aprehendida, no importante como consecuencia de su calidad, concurriendo la agravante de reincidencia la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, multa de 72.173,64 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Jon. Se considera proporcional, valorando el papel por él desempeñando, principalmente el de destinatario final de la heroína aprehendida, así como la cantidad de droga aprehendida, no importante como consecuencia de su calidad, no concurriendo en su persona circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la imposición de una pena de cinco años de prisión, multa de 72.173,64 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Luis María. Se considera proporcional, valorando el papel por él desempeñando, principalmente el de correo entre el vendedor y el comprador, así como la cantidad de droga aprehendida, no importante como consecuencia de su calidad, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, multa de 72.173,64 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Fidel. Se considera proporcional, valorando el papel por él desempeñando, principalmente el de realizar los contactos con el correo tendentes necesariamente a la entrega de la heroína a Jon para quien prestaba sus servicios, así como la cantidad de droga aprehendida, no importante como consecuencia de su calidad, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de tres años de prisión, multa de 72.173,64 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia de cuarenta y cinco días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Jose Antonio. Se considera proporcional, valorando el papel por él desempeñando, principalmente el de prestar su colaboración directa a Jon, tanto en el transporte de la heroína como en la determinación de su calidad, así como la cantidad de droga aprehendida, no importante como consecuencia de su calidad, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción, la imposición de una pena de un año de prisión, multa de 20.000 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia de un mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

DÉCIMO.- Comiso.

El Ministerio Fiscal en aplicación de lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal ha solicitado el decomiso del dinero aprehendido en poder de los acusados, así como de los vehículos utilizados en la ilícita actividad objeto de enjuiciamiento, en concreto el .... PXX, titularidad de Gabriel y el Renault 21 matrícula F-....-FK, titularidad real de Jon, tal y como reconoció en el acto del juicio oral, aún cuando formalmente apareciera a nombre de su esposa.

En el caso de autos procede acordar el comiso de ambos vehículos toda vez que del propio relato de hechos declarados probados únicamente cabe colegir que los mismos fueron utilizados como instrumento del delito objeto de condena. No procede por el contrario el comiso del dinero aprehendido en su poder ya que de ni de su importe, no relevante, ni de las circunstancias concurrentes cabe concluir necesariamente su relación directa con la actividad ilícita objeto de enjuiciamiento.

UNDÉCIMO.- Costas.

Procede la condena en costas en los términos recogidos en el fundamento jurídico noveno, declarando de oficio las 2/7 partes restantes (artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal).Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Pedro Jesús Y Matías, en aplicación del principio in dubio pro reo, del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; declarándose de oficio las partes proporcionales de las costas de los mismos (2/7). Se dejan sin efecto cualesquiera medidas cautelares personales o reales que pesasen sobre aquéllos.

2) Que debemos condenar y condenamos a los procesados:

Gabriel, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de seis años y un día de prisión, multa de 72.173,64 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Jon, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, no concurriendo en su persona circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión, multa de 72.173,64 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Luis María., como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 72.173,64 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Fidel, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, multa de 72.173,64 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia de cuarenta y cinco días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Jose Antonio., como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de un año de prisión, multa de 20.000 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia de un mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y abono de una séptima parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de los vehículos BMW .... PXX, titularidad de Gabriel y Renaul 21 matrícula F-....-FK, titularidad material de Jon, al servir de instrumento a la actividad ilícita objeto de enjuiciamiento.

Se acuerda igualmente la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 7 de diciembre de 2006.

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.