Sentencia Penal Nº 94/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 7/2006 de 23 de Mayo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 94/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

REFERENCIA:

PROC. ABREVIADO Nº 7/2006

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 171/2002

J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 El Puerto

En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de mayo de dos mil seis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública, contra la acusada Leonor , con D.N.I. NUM000 , con antecedentes penales, en libertad por esta causa, natural de Murcia, nacida el día 25 de febrero de 1977, hija de Juan José e Isabel; se encuentra interna en el Centro Penitenciario de Madrid V, por otra causa. Está representada por el Procurador D. Antonio Gómez Armario y asistida por el Abogado D. Jorge Martínez Peña.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de Parte de hechos en el Centro Penitenciario de Puerto I, por delito contra la salud pública. Recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día 22 del presente mes, para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369. 1º , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal ; reputando como autora a la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 36 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 días, accesorias y costas.

TERCERO.- La defensa de la acusada Leonor , en igual trámite, solicita la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

Que el día 3 de diciembre de 2001, la acusada Leonor , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, dirigió, desde el Centro penitenciario de Murcia, lugar en el que se encontraba interna, una carta a su compañero sentimental, Jesús María , el cual se encontraba a su vez interno en el Centro Penitenciario de Puerto I, carta consistente en una tarjeta de felicitación que contenía disimulada en su interior una papelina de una sustancia que debidamente pesada y analizada resultó ser heroína con un peso de 0,150 gramos y un índice de pureza del 12,81%.

Tanto la acusada como su pareja sentimental son politoxicómanos de larga evolución habiéndose iniciado en el consumo de tóxicos a los 13 años.

Fundamentos

PRIMERO.- Aún cuando en principio aparentemente los hechos que se declaran probados pudieran encajarse en el marco del delito contra la salud pública del artículo 368 por el que actúa el Ministerio Fiscal, es lo cierto que existe una consolidad práctica jurisprudencial que excluye de tal aplicación aquellos supuestos en que se trata de una donación al familiar adicto, cuando como ocurre en el presente caso, se limita a cantidades mínimas y sin contraprestación, solución que se apoya en la ausencia de ataque al bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación del peligro que la norma trata de evitar.

En este sentido la sentencia de 20 de enero de 2003 del Tribunal Supremo , de la que fue ponente el Excmo Sr. D. Cándido Conde Pumpido declara:

"A esta restricción se llega desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.

Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de mayo de 1993 EDJ1993/5129 ).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

En este ámbito se ha hecho referencia en reiteradas sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En este sentido, Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína) EDJ1994/6331 ; 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína) EDJ1996/9414 ; 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína) EDJ1997/1511 ; 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000 , (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza) EDJ2000/29736, 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína) EDJ2000/49871, 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001, (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso) EDJ2001/54061 , 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona) EDJ2001/25292 , y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína) EDJ2002/16843.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 EDJ1996/9414 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000 EDJ2000/49871 , "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

SEGUNDO.- Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta evidente que dada la mínima cantidad de heroína, 0,150 gramos y un índice de pureza del 12,81% lo que resulta equivalente a 0.019 gramos de heroína y teniendo en consideración la ausencia de riesgo de difusión a terceros, pues iba dirigida al compañero sentimental, politoxicómano que se encontraba interno, resulta procedente el dictado de sentencia absolutoria con declaración de oficio de las costas causadas por aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de responsabilidad exigible con base al hecho origen de estas actuaciones a Leonor , con expresa declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.