Sentencia Penal Nº 94/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 32/2006 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00094/2007

Rollo: 32/2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 5730/2004

SENTENCIA Nº 94/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZÁLEZ CUARTERO

D. NICOLÁS CABEZUDO RODRÍGUEZ

En VALLADOLID, a veintidós de Marzo de dos mil siete

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 32/2006, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5730/2004 por el delito de ESTAFA, contra Abelardo con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el quince de Julio de mil novecientos sesenta y seis en LEON hijo de FRANCISCO y de MARIA PILAR; en libertad, por esta causa, estando representado por la Procuradora MARIA JOSE DE DIOS VEGA y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA DE LA RED MANTILLA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular LABORATORIOS BELLOCH, S.A., representado por la Procuradora MARÍA DEL MAR ABRIL VEGA y defendido por la Letrada CLARA MARCOS SAN FRANCISCO DE BORJA y como ponente el Magistrado D. NICOLÁS CABEZUDO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 del CP y de un delito continuado de apropiación indebida de los art 74.1 y 2, y 252 en relación con el art. 249 del CP , de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado, sin circunstancias, y solicitó la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el delito de estafa; y la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con igual accesoria, por el delito continuado de apropiación indebida. Costas. El acusado debe indemnizar a "Laboratorios Belloch SA" en 45.488,39 euros.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite elevó sus conclusiones a definitivas.

TERCERO.- La acusación particular, en el acto del juicio oral, Modifica Adhesión al Ministerio Fiscal, incluida la petición de penas, modifica la responsabilidad civil, y mantiene la pretensión de que incluya las costas, incluida la apelación.

Hechos

ÚNICO.-El acusado, Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado el día 13 de enero de 2003 como comercial por la empresa "Laboratorios Belloch, S.A.", dedicada a la fabricación y distribución de cosméticos.

Entre julio y septiembre de 2004, Abelardo tramitó con la empresa una serie de pedidos, que fueron atendidos por "Laboratorios Belloch", cuyas condiciones económicas no obstante se desconocen. Tales pedidos tuvieron como destinatarios los siguientes clientes: Jose Francisco , "Droguerías y Perfumerías Peñaprix", Juan Antonio , Dolores , Ángel , Diego y Germán .

El primero de los clientes, Jose Francisco , rechazó la mercancía que le fue remitida, razón por la cual fue retirada por la empresa de transporte TDN. Por lo que se refiere al resto de los clientes, habiendo recibido cada uno de ellos una factura por la mercancía recibida que no se correspondía con las condiciones de la oferta que les había formulado Abelardo se pusieron en comunicación con éste último, quien les manifestó que había sido un error y que bastaría con que le abonaran a él la cantidad pactada. Así lo hicieron todos ellos y Abelardo corrigió en su presencia la factura estampando un sello donde consta pagado y su firma.

Se desconoce el destino de las cantidades percibidas. Tras un primer contacto en que los clientes comentaron la situación a "Laboratorios Belloch", la empresa no reclamó posteriormente el abono de las facturas. El acusado presentó su renuncia vía e-mail el día 3 de noviembre de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se desprende de la actividad probatoria desarrollada en la presente causa, en particular de los testimonios prestados en el juicio oral y de los documentos aportados, los hechos narrados no son constitutivos del delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , como tampoco del delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 de Código Penal , de los que venía siendo acusado Abelardo .

Respecto del delito de estafa cuya comisión se atribuía a Abelardo ni se acredita la existencia del engaño precedente requerido por este ilícito, el acto de disposición por parte de "Laboratorios Belloch" se lleva a cabo a instancia del acusado como un pedido normal; ni tampoco existe prueba bastante acerca de la disposición por el acusado de las mercancías rechazadas por Jose Francisco en su propio beneficio, puesto que tanto este último como el acusado sostienen que la mercancía fue retirada por la compañía de transporte TDN sin llegar a ser efectivamente depositada.

Por lo que refiere al delito continuado de apropiación indebida hemos de hacer una serie de precisiones. Y es que la perpetración del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de una serie de elementos, a saber: a) una inicial posesión legítima por el sujeto de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; b) que dicha posesión sea en virtud de un título de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa; c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que comporte su incorporación efectiva al patrimonio del sujeto, en detrimento de su obligación; y d) la voluntad de disponer de la cosa como propia.

Además, constituye ya doctrina consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguida por esta Audiencia, que, a efectos de satisfacer ese elemento del ilícito, la obligación de entregar o devolver la cosa, resulta irrelevante el título por el que se recibe, resultando que los que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un "numerus clausus" sino una fórmula abierta, como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto («o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos»). Siguiendo esta línea argumental, habría que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada, «incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver» (STS de 4 de septiembre de 2001 y la jurisprudencia en ella citada). Mas también, hemos de tener en cuenta, como ya advertimos en otras ocasiones, que ese carácter abierto de la enumeración de títulos idóneos contenida en el precepto comentado jamás podría ser ampliado hasta tal punto que «venga a ser criminalizado todo incumplimiento de la obligación de devolución que establece el art. 1295 del CC » (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 13 de febrero de 2004 ).

Pues bien, en el caso de autos nos encontramos ante una relación jurídica de las consideradas atípicas, la existente entre la empresa y el acusado a los efectos del cobro en metálico de mercaderías, de las que generan la obligación de entregar o devolver, en este supuesto las cantidades recaudadas. Desde luego se trata de una relación de facto, en virtud de la cual Abelardo asumiría funciones que, negadas en todo momento por Javier , quien aparece como representante de la empresa en su condición de jefe de ventas, se vienen desarrollando efectivamente por los comerciales antes incluso de Abelardo , como es reconocido por otros testigos, clientes de la comercial entre los que se cuenta Jose Francisco , Juan Antonio y Diego . Resulta igualmente acreditado que el acusado cobró ciertas cantidades, no coincidentes con las facturadas, con base en la propia declaración del acusado, las testificales practicadas y las facturas con el "recibí", donde aparecía estampado el sello de "pagado" y la firma de Abelardo .

No obstante, a este Tribunal le surgen dudas acerca del curso ulterior de los acontecimientos, en concreto, sobre si el dinero metálico recibido en pago por la mercancía fue incorporado efectivamente al patrimonio de Abelardo , con voluntad de disponer del mismo como propio, evidentemente, incumpliendo las obligaciones asumidas. Abelardo mantiene en el plenario que devolvió las cantidades en varias entregas, alguna de las cuales se habría efectuado personalmente a Javier , pero carece de justificante alguno. Existen datos que parecen apoyar la versión del acusado entre los que se cuenta el que no fuera despedido por la empresa sino que cesará por propia voluntad, pero sobre todo, la sorprendente firma del recibí en las facturas, actuación que difícilmente se corresponde con la voluntad defraudadora de alguien que pretendiera apropiarse de los bienes que se le habían confiado.

La empresa ciertamente niega haber recibido las cantidades y aporta las facturas no abonadas como prueba del perjuicio sufrido. Mas no presenta los pedidos efectivamente realizados por Abelardo , documentos que están a su disposición pues fueron remitidos por correo electrónico, precisamente el mismo cauce utilizado por el acusado para renunciar a su puesto de trabajo, documento, este sí, que se incorporó al proceso con la propia denuncia. Esa eventualidad no contribuye a esclarecer las condiciones concretas y la naturaleza de las operaciones llevadas a cabo, como tampoco refuerza la fiabilidad de las informaciones proporcionadas por la empresa en relación con las mismas. A ello se suma el que la credibilidad de Javier se encuentra en entredicho por las declaraciones ya comentadas relativas al modo en que se hacían los cobros, siendo varios los testigos que sostienen haber pagado en metálico aunque fuera ocasionalmente. La cuestión es si hemos de creer a Javier cuando afirma no haber recogido cantidad alguna en metálico de Abelardo . Y este Tribunal no tiene datos suficientemente convincentes para corroborar esa afirmación más allá de toda duda razonable.

En definitiva dentro de un marco de irregularidades insuficientemente aclaradas y con semejantes pruebas, este Tribunal no alcanza el grado de certeza que requiere una condena penal, debiendo pues decretar la absolución del acusado con base en el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Se absuelve a Abelardo de los delitos de estafa y de apropiación indebida de que venía siendo acusado.

TERCERO.- No constando la comisión de delito alguno, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 a 122 del Código Penal , no procede realizar pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad civil del acusado.

CUARTO.- Habiéndose desestimado la acusación formulada contra Abelardo se declaran de oficio las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa, con arreglo a lo previsto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y oportuna aplicación

Fallo

Se acuerda la libre absolución de Abelardo del delito de estafa y del delito continuado de apropiación indebida de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en la tramitación de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. NICOLÁS CABEZUDO RODRÍGUEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.