Sentencia Penal Nº 94/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 37/2008 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00094/2008

Rollo : 0000037 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000309 /2006

SENTENCIA Nº 94/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a diecinueve de mayo de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde, Presidente, don José Ferrer González y doña Belén María Fernández Lago (Ponente) los autos de Procedimiento Abreviado número 309/2006, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 37/08 RP; y en el que son parte apelante: el acusado don Raúl , representado por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso, y defendido por el Letrado don Manuel Meiriño Sánchez; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Vigo, con fecha 19 de junio de 2007 , se dictó Sentencia en autos de procedimiento abreviado núm. 309/2006 cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "Probado y así se declara que a finales de Junio, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la sucursal del Banco de Sabadell sita en la calle Urzáiz nº 174 de Vigo, donde previamente había contratado una cuenta corriente a nombre de la entidad mercantil "Amanda Castañeda SL" y una tarjeta "4B" asociada a dicha cuenta, y se entrevistó con el director de la mentada oficina a efectos de solicitar un aval por importe de 600.000 pts. (3.606,07 ?), para responder del impago, de la renta correspondiente al alquiler del inmueble denominado "Villa DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 , NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , Coruña, que alquilaba él y su esposa, así como los desperfectos que se pudieran causar al inmueble, el cual fue denegado por el director por entender que el mismo, suponía un enorme riesgo para la entidad.

Pese a ello, con el fin de alterar la realidad y aparecer ante el propietario del inmueble, Lorenzo , como beneficiario de dicho aval, con el fin de llevar a cabo el alquiler, manipuló la copia que le habían entregado del contrato de la tarjeta "4B", de forma que hizo una copia del impreso ocultando todas las menciones en él contenidas excepto el logotipo del Banco de Sabadell, en su parte superior izquierda, y los datos registrales y modelo de impreso bancario, en letra pequeña en la parte inferior. Una vez obtenida la copia en blanco, con las únicas menciones indicadas, hizo constar el siguiente texto:

"Por medio del presente documento nº NUM003 el Banco de Sabadell, S.A. viene a prestar AVAL a favor de los esposos D. Raúl y Doña Lourdes de acuerdo con las siguientes:

ESTIPULACIONES:

1º.- El importe máximo de responsabilidad del banco se cifra en la cantidad de SEISCIENTAS MIL PESETAS (600.000PTS.).

2º.- La duración del presente aval sería de UN AÑO renovable.

3º.- El beneficiario de dicho aval será D. Lorenzo , provisto de D.N.I. nº NUM004 al que mediante la referida cantidad se le responderá tanto del incumplimiento de las cuotas de alquiler pactadas, como de los posibles daños causados al inmueble sito en la CALLE000 "Villa DIRECCION000 " Nº NUM000 portal NUM001 - NUM002 que presta en alquiler a los referidos esposos Raúl y Lourdes .

4º.- El aval aquí determinado en el supuesto de ser ejecutado se hará con cargo a la cuenta nº NUM005 que los esposos poseen en esta entidad.

Y para que así conste a todos los efectos y a petición de los interesados, firmamos el presente certificado de aval en Vigo a veintiocho de Junio del año Dos Mil Uno.

Banco de Sabadell S.A.

P.P."

A continuación trazó una firma suscrita pretendiendo ser la del director de la sucursal, Gabino , entregando dicho documento a Lorenzo , quien sospechó de su autenticidad por lo que puso los hechos en conocimiento del Banco de Sabadell, sin que conste que Lorenzo o el Banco de Sabadell hayan sufrido perjuicio económico por estos hechos."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Raúl en concepto de autor responsable de un delito de falsificación en documento mercantil a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6 MESES a razón de 4 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, don Raúl , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada y se declare la absolución de su representado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 10 de abril.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del Sr. Raúl se formula Recurso de Apelación contra la Sentencia de Instancia alegando como motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba. Este motivo debe ser desestimado.

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad de lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya de dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Dentro de este motivo, el apelante en primer lugar manifiesta que no ha quedado acreditada la autoría del delito de falsificación en documento mercantil.

La Sala coincide con la Juzgadora de Instancia y considera plenamente probado, tanto la falsedad del aval, como que el autor material de la misma es el acusado, y así como se razona en la Sentencia apelada:

1º.- El Sr. Raúl , tal y como declara en el acto del Juicio Oral el Sr. Gabino a la sazón Director de la Sucursal del Banco Sabadell sita en la calle Urzaiz nº 174 bajo y consta documentalmente folios 17,18 y 19, acudió a la citada sucursal y solicitó la apertura de una cuenta corriente a nombre de la Entidad Mercantil "Amanda Castañeda S.L." por lo que firmaron un contrato de cuenta corriente, el día 22 de mayo de 2001, y también suscribió un contrato de expedición de una tarjeta 4B, el día 31 de mayo del mismo año.

2º.- Posteriormente, a finales del mes de junio de 2001, el Sr. Raúl solicitó al Banco Sabadell un aval bancario por importe de 600.000 pesetas que le fue denegado por el entonces Director de la sucursal, Sr. Gabino , porque, como él mismo declara en el acto del Juicio Oral, el acusado figuraba en el registro de morosos y se trataba de un cliente nuevo. También manifiesta el Sr. Gabino que ni él ni otro empleado del Banco le concedieron el aval solicitado al Sr. Raúl .

3º.- El representante legal del Banco Sabadell, Sr. Lorenzo Montero en el acto del Juicio Oral manifiesta que el modelo de aval que utilizaba el Banco de Sabadell, en la fecha de los hechos, es el que consta en el folio 20, y no reconoce como aval, de la Entidad mercantil, a la que representa, el obrante al folio 68 que es el presentado por el acusado, y también el Sr. Gabino manifiesta que los avales se extendían en un documento específico.

4º.- En autos obra, al folio 21, original del modelo "M-13708" Contrato 4B, en el que se aprecia la coincidencia tanto en cuanto a los datos como al lugar de su ubicación, entre las menciones que aquel contiene referentes al membrete y logotipo Banco Sabadell, en la parte superior, y datos registrales y modelo de la parte inferior, que son los que en el aval falso figuran con menor tamaño.

5º.- En el Informe de la Policía científica de fecha 8 de agosto de 2002, ratificado en el Plenario, se afirma que a pesar de hallar algunas analogías, no es posible establecer la común autoría de la firma dubitada y el cuerpo de escritura atribuido al acusado, por las diferencias morfológicas evidentes y la ausencia de elementos suficientes de cotejo, y en Informe de fecha 10 de marzo de 2005, se llega a la conclusión de que la firma que figura en el supuesto aval bancario es falsa. Y el Sr. Gabino a quien el acusado atribuye la autoría de la firma la rechaza.

6º.- Es el propio Sr. Raúl quien presenta el aval falso al Sr. Lorenzo que es la persona que figura como beneficiario del mismo, tal y como reconoce en su declaración el propio Sr. Lorenzo , quien ante la sospecha de la falsedad documental se pone en contacto con la Entidad bancaria y tras comprobar su falta de autenticidad remite el supuesto aval al Banco de Sabadell.

De la prueba testifical, pericial y documental practicada, a la que se acaba de hacer mención en los números 2, 3 4 y 5, resulta a juicio de la Sala plenamente acreditada la falsedad del aval presentado por el Sr. Raúl . En cuanto a la autoría de la falsedad documental, a falta de prueba directa sobre este extremo, y negada la autoría por el acusado, se debe acudir a la indirecta o circunstancial. En el presente caso se dan los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, entre otras Sentencia de 2 de febrero de 1998 (RJ 1998, 415 ), para que pueda desvirtuar, la prueba indirecta, la presunción de inocencia: a) que los indicios sean plurales y que no se desmientan o desvirtúen por otros que permitan llegar a conclusiones distintas; b) que los hechos base estén absolutamente probados y relacionados con los presuntamente delictivos; c) y que entre ellos y la convicción judicial sobre la culpabilidad que se derive de los mismos, exista una absoluta armonía, consecuencia de un juicio racional, coherente y lógico, excluyente de todo subjetivismo, arbitrariedad o duda razonable, y d) que se motive suficientemente dicho enlace entre los hechos base y el hecho consecuencia, exponiéndose el porqué se llega a esa conclusión.

Y así, ha quedado acreditado a través de la prueba testifical -Sr. Gabino - que el Sr. Raúl como representante legal de la Entidad mercantil "Amanda Castañeda, S.L." acudió al Banco Sabadell, Sucursal de la calle Urzaiz nº 174 de la ciudad de Vigo, a finales del mes de junio de 2001, a solicitar un aval por importe de 600.000 pesetas para responder de la renta correspondiente al alquiler del inmueble "Villa DIRECCION000 " sito en la CALLE000 , NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de la ciudad de La Coruña. Tal aval no le fue concedido por el Banco Sabadell, como resulta de la testifical, Sr. Gabino y Sr. Lorenzo. También de la prueba testifical, Sr. Gabino y Sr. Lorenzo, resulta que el aval del Banco Sabadell se extiende en un documento específico que es el que consta en el folio 20, y el Sr. Gabino manifiesta que el supuesto aval presentado por el Sr. Raúl es fotocopia del documento de la tarjeta 4B - folio 21 -, y que la firma que obra al pie no es suya, lo que se corrobora con la prueba pericial documentoscopia. También resulta acreditado, a través de la testifical, Sr. Gabino , y la documental -folios 17, 18 y 19 --, que con anterioridad, y en concreto el día 22 de mayo de 2001, el Sr. Raúl , como representante legal de la Entidad "Amanda Castañeda, S.L." había concertado en la misma sucursal un contrato de cuenta corriente y el día 31 del mismo mes y año el tarjeta 4B. Y otro hecho de especial trascendencia que también ha quedado probado, prueba testifical Sr. Lorenzo , es que fue el acusado quien entregó el aval falso a la persona beneficiaria del mismo, que es el propio testigo Sr. Lorenzo , quien al sospechar de la falsedad se pone en contacto con el Banco Sabadell, y le entrega el supuesto aval.

De todos los hechos base que se acaban de exponer, se deriva el hecho consecuencia de que fue el propio acusado quien confeccionó el aval sirviéndose para ello del contrato de tarjeta 4B que con anterioridad había suscrito con el propio Banco, valiéndose del cual obtuvo una copia en la que mantiene el membrete del Banco de Sabadell de la parte superior y los datos registrales y modelo de la parte inferior y estampa al pie la firma del entonces Director Sr. Gabino , con lo que busca crear una apariencia de documento verdadero, e inducir a la persona que le demandó el aval a error sobre su autenticidad, con la consecuente perturbación de la función probatoria y de garantía del mismo y del tráfico jurídico.

Todo lo anterior permite llegar a la misma conclusión a la que llego la Juzgadora de Instancia y considerar plenamente probado que el autor material del documento falso fue el acusado Sr. Raúl , concurriendo en el presente caso todos los elementos del tipo de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código penal en relación con el artículo 390, 1,2, y 3 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Alega el recurrente vulneración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución y en concreto el principio de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2004 (RJ 20048055 ) declara que «la valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como todo lo ateniente a la participación que en él tuvo el acusado (TC 138/92 [RTC 1992138]), es decir, como precisan las SSTC 76/94 (RTC 199476), 6.2.95 (RJ 1995710 ), el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes "que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de los autores", más como corolario de lo anterior la función de la fijación de hechos que presencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio "in dubio pro reo" (STC 31/81 [RTC 198131], 13/82 [RTC 198213 ]), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa (SSTS 13.12.89 [RJ 19899544], 16.2.90 1552, 15.3.91 [RJ 19912147 ]), 10.7.92 [RJ 19926661], 24/6/93 y 29.3.94 [RJ 19942673], 24.6.93 [RJ 1993 5358] y 29.3.94 [RJ 19942670]). Es decir como recuerda la STS 27.4.98 (RJ 19983817 ) el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza al Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Y es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad».

Y se considera que en el supuesto sometido a enjuiciamiento existe prueba de cargo suficiente, testifical, pericial y documental, para desvirtuar esa presunción inicial, tal y como se razonó en el fundamento anterior, prueba que se ha practicado en acto del Juicio Oral con todas las garantías legales, y a través de la cual resulta plenamente acreditado tanto la existencia de la falsedad documental como la culpabilidad del acusado.

En consecuencia, se rechaza el motivo de impugnación esgrimido.

TERCERO.- En su tercer motivo de recurso invoca el recurrente los principios de intervención mínima, subsidiariedad y al carácter fragmentario del Derecho penal, para llegar a un concepción restrictiva de documento mercantil que a su parecer excluye al aval bancario.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 27 de febrero de 2004, (RJ 2004/2529 ) en la que se cita Sentencia 880/2003, de 13 de junio , considera que es mercantil el documento que tenga relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles. Y así mismo se ha declarado que son mercantiles los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes especiales, los destinados a surtir efecto en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial y en general todos aquellos que sean expresión de un acto u operación de comercio. En la Sentencia de 28 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7843 ) se recoge la evolución de esta Sala y así se declara que por documento mercantil habrá de seguirse entendiendo aquellos a los que específicamente se refiere el Código de Comercio y demás Leyes mercantiles, en tanto expresan un derecho o acto de naturaleza mercantil, con una eficacia jurídica sensiblemente mayor a la de los meros documentos privados. Es cierto que ante la falta de definición, y habida cuenta que su falsedad se encuentra penada de forma mucho más grave que la falsedad en documento privado, la jurisprudencia ha ido limitando su concepto, en el sentido de no entender como mercantil cualquier documento que se emplee en el tráfico comercial, sino solo aquellos que incorporan una especial fuerza probatoria.

Pues bien el aval bancario es un documento mercantil por cuanto en el se constata un acto de comercio, un acto típico del giro o tráfico de una empresa, en concreto de una Entidad Bancaria, y se trata de un documento que despliega una especial fuerza probatoria y de garantía en el tráfico jurídico respecto del acto o negocio jurídico que en el se incorpora y las personas que en el intervienen, y, en el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera, Rollo 8/03 ), en Sentencia de fecha 31 de octubre de 2003 .

También se alega que el contrato de arrendamiento ha sido cumplido y por tanto el aval no se ha ejecutado. Que al respecto señalar que el delito de falsedad documental se consuma en el instante mismo de la alteración o mutación de la verdad, al respecto citar, entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2005, RJ 2005/6509 .

CUARTO.- Se invoca como último motivo de recurso infracción del artículo 24 de la Constitución, y en concreto el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y se interesa la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, para el caso de que se confirme la Sentencia recurrida.

Que en la Sentencia de Instancia se aprecia la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, del artículo 21 6ª del Código Penal , y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 66 del mismo cuerpo legal, la pena se impone en la mitad inferior.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2007 (RJ / 3735 ) el Pleno del Alto Tribunal, celebrado en fecha 21 de mayo 1999, acordó la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas.

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso, que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio [RTC 1988133], y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

Y así, examinando las presentes actuaciones observamos cómo la denuncia se presentó el día 30 de julio del 2001 y la Sentencia de Instancia se dicta el 19 de junio del año 2007 , si bien después del escrito de acusación del Ministerio Fiscal el procedimiento estuvo paralizado durante un año al hallarse el acusado en paradero desconocido. Y como recoge la Sentencia recurrida, con anterioridad el procedimiento estuvo paralizado desde noviembre de 2001 a octubre de 2002 , y de febrero de 2004 a marzo del 2005, sin realizarse actuación alguna durante tales periodos, y sin que la actuación del inculpado justifique esta demora. Hay que tener en cuenta, como señala el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008 (RJ 2008/51 ), que para apreciar la concurrencia de esta atenuante, hay que valorar la complejidad del asunto, y que el presente no la tiene, si bien en los dos periodos en que estuvo paralizado el asunto lo fue por el retraso de la Brigada Provincial de la Policía Científica en la elaboración de sendos informes periciales de documentoscopia, pero de esa dilación, de la que también es responsable el Juzgado de Instrucción, no se puede derivar perjucio alguno para el acusado.

Que teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial, entre otras las Sentencias citadas, y los periodos de tiempo en que se considera que ha habido dilaciones excesivas e indebidas, procede confirmar el criterio de la Juez "a quo" y aplicar la atenuante analógica simple del artículo 21,6 del Código Penal .

QUINTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Raúl contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 309/06 (Rollo de Apelación número 37/08), que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.