Sentencia Penal Nº 94/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 100/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00094/2009

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A. nº 100/08

Diligencias Previas nº 4196/08

Juzgado de Instrucción nº25 de Madrid

S E N T E N C I A Nº94/2009

Iltmos. Sres.:

Dª ARACELI PERDICES LOPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública contra Gema con D. N. I núm. NUM000 , nacida en los Cerralbos (Toledo), el día 01.11.1950, hija de Antonio y María, vecina de Madrid, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 17.04.08, defendida por el Abogado D. Vicente Prado Albalat y representada por la Procuradora D. Manuel García Ortiz de Urbina, contra Teodora indocumentada, nacida en San Martín (Perú), el día 08.07.1969, hija de Remigio y Delit, vecina de Madrid, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 30.04.08, defendida por el Abogado D. José Manuel Barroso González Pardo y representada por el Procurador D. Manuel Ortiz de Urbina contra Lorenzo con permiso de residencia y trabajo núm. NUM001 , nacido en Lima (Perú), el día 15.01.1966, hijo de Pedro y de Adelinda, vecino de Alcantarilla (Murcia), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 30.04.09, defendido por la Abogada Dª. Marina Teresa Rodríguez de Liébana y representado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernandez Rodríguez Vidal. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando les fuera impuesta a los acusados como autorres del mismo la pena de 7 años y 10 meses de prisión, y multa de 30.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Así como el comiso de la droga, objetos y dinero intervenidos a lo que deberá de darse el destino legal correspondiente.

TERCERO.- En igual trámite las defensas mostraron su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, de los testigos propuestos no renunciados, la documental con el resultado que obra en el acta levantada. Y la prueba pericial por videoconferencia.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

UNICO.- En el mes de Abril de 2.008, la acusado Gema de 57 años de edad, nacida el 1-11-50, sin antecedentes penales, mantenía un contacto regular desde tiempo indeterminado y a través de Internet con un individuo peruano que se hacía llamar Luis Miguel , y usaba el nick " Pajarero ", este contacto cibernético fué muy estrecho, llegando el citado a proponer a Gema que le diera sus señas para poder enviarle un regalo, al proporcionarle esta todos sus datos, el tal Luis Miguel le indicó que además de su paquete le enviaría otro para un primo que residía en España. De esta manera, llegó el día 15-04-2008 al departamento de correos sito en el aeropuerto de Madrid Barajas, un paquete remitido desde Zarate(Perú) por Héctor siendo la destinataria María Consuelo con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 de Madrid, que contenía cocaína.

Gema en sus contactos cibernéticos utilizaba el nick " Tigresa ".

Autorizada judicialmente la entrega controlada del paquete; sobre las 17.10 horas del día 22-04-2008 se personó en el domicilio de Gema un agente de la Guardia Civil de paisano, ante el cual la acusada se identificó como la destinataria del paquete que fue remitido desde Zarate, firmando el Albarán como tal y recogiendo el paquete, siendo a continuación detenida. Ofreciendo tanto esta como su hija Rocío , a los agentes de la guardia civil todos los datos referidos al contacto en Internet.

El día 28-04-2008, llamó a la casa de Gema la también acusada Teodora , de 38 años de edad en cuanto nacida en Perú el 15-01- 66 sin antecedentes penales, interesándose por el paquete; diciendo llamarse " Ambar " y ser la esposa de " Botines " el primo de Luis Miguel , recogió la llamada Rocío que contactó con la Guardia Civil para que supiera esta circunstancia y procediera a establecer el dispositivo para detener a la receptora, quedando finalmente en ir a recogerlo en la mañana del día 29-04-2008.

Sobre las 11.10 horas de ese día 29-04-2008, acudió a la calle DIRECCION000 la acusada Teodora , para hacerse cargo del paquete siendo detenida por agentes de la Guardia Civil. Iba acompañada del acusado Lorenzo , de 42 años, quien ignoraba lo que pretendía Teodora .

Abierto el paquete contenía 3 péndulos de madera y en su interior con cocaína con un peso de 488,9 gramos y un pureza del 78,5 gramos lo que equivale en total de 383,78 gramos de cocaína pura, la cual tiene un valor aproximado en mercado de 17.424,44 euros, la cual estaba destinada para la distribución y venta a terceras personas, por parte de Teodora .

Fueron intervenidos asimismo Teodora una libreta con anotaciones y 2 teléfonos móviles y a Lorenzo 500 euros y 2 teléfonos móviles.

Ni Gema ni Lorenzo erán conocedores del contenido del paquete.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde los días de sus respectivas detenciones. Gema y Lorenzo están en libertad desde el 20.02.2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los propios acusados Gema ha reconocido los contactos a través de la red, y haber dado sus señas para recibir el paquete, así como la recepción de este. Teodora ha reconocido que a requerimiento de alguien en Perú, fue a recoger el paquete, previo el contacto telefónico, indicando a su interlocutora que se llamaba " Ambar " y era la esposa de " Botines ". Lorenzo ha reconocido haber acompañado a Teodora , por estar enamorado de esta y querer tener una relación con ella, negando tener cualquier conocimiento sobre el contenido del paquete. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que ha sido ratificado en el acto del juicio por la perito que elaboró el informe.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. La preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, 488,9 gramos, y la forma subrepticia en que era introducida en España, oculto en un paquete, dentro de unos péndulos de madera.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autora Teodora , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida. La defensa ha esgrimido que la imputada desconocía que el paquete contuviera cocaína, pero era conocedora de esta circunstancia, al menos por el mecanismo del dolo eventual, se puso en contacto telefónico con la receptora, se hizo pasar por "esposa" del primo del remitente, dio un nombre falso, todo ello revela una serie de precauciones, que demuestran un dolo cuando menos eventual, pues carecerían de sentido si estimara que el contenido eran "los electrodos" que declaró en el juicio. Tampoco se acredita la ignorancia que se ha alegado, y en cualquier caso no existe la impunidad en los casos de "ignorancia deliberada". La STS de 29.04.08 , refiriéndose a esta circunstancia decía que: "esta Sala ya ha declarado con reiteración la teoría de la ignorancia deliberada sobre la naturaleza de la droga. En este sentido, hemos declarado (entre otras en STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), que respecto a ese desconocimiento, el Tribunal "a quo" no hace más que seguir la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada , sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar".

Distinto tratamiento debe darse a la actuación tanto de Gema como de Lorenzo . Respecto de la primera a este Tribunal le ofrecen serias dudas de que fuera consciente del contenido del paquete que debía de recibir. Mantenía un contacto por Internet, llegando a la conclusión, según revelan los mensajes recibidos, de que al otro lado de la línea había un caballero enamorado con quien deseaba estrechar la relación, por lo que no sospechaba que el "regalo" que iba a recibir no era sino un señuelo, a través del cual se iba a introducir droga en España, y eso resulta, tanto de la personalidad de la citada apreciada directamente por este Tribunal, como por el comportamiento tenido durante el desarrollo de los hechos, ha actuado con su propio nombre, identificándose como la receptora del paquete en su propio domicilio, tras la detención ofreció todos los datos del remitente, así como la colaboración directa e inmediata para que los desconocidos receptores finales pudieran ser detenidos, circunstancias que nos llevan a concluir un desconocimiento de la trama en la que se encontraba y una ausencia de dolo, que impiden considerarla autora.

En cuanto a Lorenzo , este Tribunal tiene dudas razonables sobre su comportamiento, acompañaba a Teodora , pero desde el principio tanto uno como otro, han señalado que esto era consecuencia de la relación que mantenían, no existiendo ningún dato objetivo que de forma indubitada lleven a considerar que este pudiera conocer cualquier circunstancia sobre el paquete, ni realizó ningún acto en ese sentido.

En ambos casos este Tribunal aplica el principio in dubio pro reo.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Teodora . La defensa ha señalado que esta sufre un "trastorno bipolar". Ha aportado documentos médicos emitidos por un Hospital de Perú en que se indica la existencia de un trastorno bipolar "desde 2003". Documentos no ratificados y carentes de eficacia probatoria. Consta asimismo al folio 38 el informe del Médico Forense que vio a la citada en el momento de la detención que nada recoge sobre esta patología. No está acreditado por tanto, ni que realmente Teodora sufra el trastorno bipolar, ni por supuesto, de existir este, la fase en la que estaba al cometer los hechos, y si eso influía en su conducta. Esta falta de justificación conlleva el rechazo de la pretensión de la defensa de la concurrencia de la eximente, ni completa ni incompleta.

Como expresa la la STS de 28.09.1998 "esta Sala señaló en su sentencia 36/1996, de 22 de enero que la psicosis maníaco depresiva constituye una enfermedad que se caracteriza por fases maníacas y depresivas en la misma persona en distintos momentos de la vida, o sea por profundas y cíclicas oscilaciones del estado de ánimo y de la afectividad, conociéndosela por los nombres de locura bipolar o circular, si bien el mas técnico y prevalente es el de psicosis maníaco depresiva, condicionada por factores endógenos, hereditarios y constitucionales. Suele responder de forma más favorable que otras psicosis a los tratamientos que previenen la aparición de las fases o condicionan que éstas sean mucho más corta y de menos intensidad. Se ha dicho que constituye asimismo un paradigma de la locura que cuando se encuentra en actividad se dan las condiciones para ser estimada como una enajenación mental en el sentido jurídico del término, como profunda y duradera alteración de las facultades intelectivas y volitivas. Para valoración de la imputabilidad debe atenderse, a más de la presencia de la enfermedad, si el hecho ocurre en la fase activa o interfásica. Esta Sala ya se ocupó en su sentencia de 15 de marzo de 1990 , destacando como excepcionales las transgresiones legales en la forma depresiva, todo lo más culposas, siendo significativa la tendencia al suicidio, pero refiriéndose a la fase maníaca las más frecuentes contradicciones, estando supeditada la capacidad de culpabilidad de tales enfermos a la clase e intensidad de los síntomas fundamentales, siendo el criterio común negar la imputabilidad de manera absoluta, porque aunque comprendan fugazmente el valor real de los actos son incapaces de inhibirlos. Se han ocupado asimismo del alcance personal de tal dolencia las sentencias de este Tribunal de 24 de mayo de 1991, 19 de noviembre de 1992 y 2313/1993, de 20 de octubre, entre otras. Pero este Tribunal de Casación declaró en su resolución de 19 de noviembre de 1992 , rememorando la anterior sentencia de 14 de marzo de 1990 , que la capacidad de culpabilidad está supeditada a la clase e intensidad de los síntomas fundamentales en los grados extremos, tanto en la manía como en la melancolía (maníacos furiosos y melancólicos delirantes) en que se sostiene la inimputabilidad, pero en los casos más leves y en los intervalos o fases intercolares, no puede decirse lo mismo y ha de acudirse al dictamen caso por caso de cada uno de los supuestos personales contemplados y así la sentencia de 24 de mayo de 1991 dice que la imputabilidad ha de ser apreciada en el caso concreto atendiendo a los hechos, fase cíclica que discurre, y un modo especial de la yoidad y de la conciencia. Finalmente la sentencia 2313/1993, de 20 de octubre , añade que tal tipo de psicosis cursa con estados encontrados y alternos de depresión o euforia, de intensidad variable y, por ende, siendo frecuentes los períodos intercolares de normalidad, por lo que su valoración en orden a la imputabilidad del sujeto defenderá de la fase de la enfermedad en que el delito se cometió".

QUINTO.- Se ha de imponer a Teodora la pena de cinco años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que había en el paquete y el beneficio económico que podría obtener. En cuanto a la multa será de 20.000 euros, que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 C.P .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

Gema y Lorenzo deben ser absueltos.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gema y a Lorenzo del delito que venían siendo acusados en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio dos tercios de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Teodora como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS de prisión y MULTA de VEINTE MIL EUROS, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de un tercio de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo pasado en prisión preventiva.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Hágase devolución a Gema y a Lorenzo de los efectos que les fueron intervenidos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.