Sentencia Penal Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 49/2010 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00094/2010

Procedimiento abreviado nº 616/2009

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Rollo de Sala nº 49/2010

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 94/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil diez.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 27 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 616/2009, seguido contra don Jenaro .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado el citado acusado representado por la procuradora doña Ángela Cristina Santos Erroz y defendido por la letrada doña Araceli Tabanera Concepción; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "Es probado, y así expresamente se declara, que el día de autos, 16 de noviembre de 2009, a las 18,00 horas, el acusado, Jenaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, actuando con ánimo de lucro injusto, entró en el establecimiento comercial El Corte Inglés , sito en el Centro Comercial La Vaguada, en Madrid, donde sin utilizar ni fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, se llevó diversos productos cosméticos valor de 94,36 euros. Después, en ese mismo día, y con el mismo ánimo, se produjo en el establecimiento comercial Bijou Brigite, en el mismo centro comercial, y sustrajo, sin fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, pendientes de plata por valor de 192,60 euros, y tras abandonar este establecimiento, movido por el mismo interés de enriquecimiento injusto, entró en establecimiento General Óptica, dentro del mismo Centro Comercial, donde coger una montura de gafas de 166,30 euros, sin utilizar ni fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, el acusado intentó abandonar el establecimiento, no pudiendo realizarlo al ser sorprendido por el vigilante de seguridad que retuvo al acusado y llamó a la policía. En el momento de la detención, al acusado le fueron ocupados todos los objetos sustraídos, que fueron ellos recuperados."

FALLO.- "Que debo condenar y condeno a Jenaro , como autor de una falta continuada de hurto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un mes multa con una cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de las costas procesales causadas. Precédase a la entrega definitiva de los efectos sustraídos a los propietarios."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- La jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial (STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo ).

Puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental (STC 40/2004, de 22 de marzo; 59/2005, de 14 de marzo; y 75/2006, de 13 de marzo ). Entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal (STC 10/2004, de 9 de febrero; 360/2006, de 18 de diciembre; y 21/2009, de 26 de enero ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta (STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) Sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, el órgano de apelación alcance una conclusión jurídica diferente (STC 170/2002 , de 30 de septiembre; 170/2005, de 20 de junio; y 60/2008, de 26 de mayo).

A su vez, el visionado por parte de la Audiencia de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes (STC 120/2009, 18 de mayo; y 2/2010, de 11 de enero ).

SEGUNDO.- El Fiscal alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 234 del Código Penal (CP ), en relación con el art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), solicitando que se revoque la condena por falta y se condene al acusado por delito en los términos de interesados en la primera instancia.

Dicha pretensión agravatoria no incide en el principio de inmediación, al tener su sustento en un problema de interpretación jurídica, como es la incidencia del art. 365 LECr en la calificación jurídico penal del hecho enjuiciado (falta de hurto del art. 623.1 CP si el valor de los efectos sustraídos no excede de 400 euros, o delito de hurto del art. 234 CP si lo supera).

El art. 365 LECr dispone: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público."

El monto total de los objetos sustraídos asciende a 426,26 euros con el impuesto sobre el valor añadido (IVA) incluido (folios 23, 24 y 25) -no de 453,26 euros, como se indica en el primer fundamento de la sentencia, siguiendo el mismo error de la calificación del Fiscal que atribuye a la montura de gafas un valor de 166,30 euros, cuando en realidad es de 139,90 euros-, y a 358,06 euros sin IVA.

El Juzgado considera que debe excluirse el IVA.

Posición que no es compartida por esta Sección.

El ATC Pleno 72/2008, de 26 de febrero , descarta que el citado precepto infrinja: a) el principio de reserva de ley orgánica del art. 81.1 de la Constitución Española (CE ); b) los principios de interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica del art. 9.3 CE ; y c) el derecho a la igualdad en la ley del art. 14 CE .

La literalidad del art. 365 LECr no deja lugar a dudas sobre el carácter imperativo del "precio de venta al público" como criterio de valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales cuando el sujeto pasivo sea el propio establecimiento, al emplear la frase "se fijará".

El IVA forma parte del precio de venta al público, porque constituye una obligación legalmente impuesta al vendedor el recaudarlo mediante su repercusión al comprador e ingresarlo en las arcas públicas, y la ley lo contempla porque el hurto perjudica no sólo al establecimiento, sino también a la Hacienda Pública, al verse privada del IVA que hubiese generado la venta de la mercadería.

Y como señala el ATC 72/2008 el criterio del precio de venta al público: "... por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable."

TERCERO.- En consecuencia, los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de hurto del art. 234 en relación con el art. 74 CP , al superar el valor de los efectos sustraídos supera los 400 euros.

CUARTO.- De dicho ilícito es responsable en concepto de autor el acusado don Jenaro , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por las razones expuestas en el segundo fundamento de la sentencia del Juzgado a las que expresamente nos remitimos.

QUINTO.- Concurre en el acusado la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

Dicha atenuación se configura por la incidencia de la grave adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada "causa" de aquélla, condicionando su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), siendo el desencadenante del delito, al actuar impulsado por la dependencia para procurarse medios para satisfacer sus necesidades de consumo (STS 847/2009, de 8 de julio; y 1126/2009, de 19 de noviembre ).

El informe de la Unidad de Tratamiento de Dependencias de la Cruz Roja pone de relieve que el acusado tiene un largo historial de consumo a la heroína, adquiriendo una dependencia a los 21 años cuando pasa de su consumo por vía a nasal a la intravenosa, comenzando el tratamiento mediante sustitutivos de opiáceos desde 2002, con una trayectoria irregular, por lo que se acredita una grave adicción a las drogas.

A su vez, puede inferirse lógicamente que la drogadicción guarda una íntima relación con el delito patrimonial cometido, pues constituye uno de los ilícitos habituales para la consecución de medios para sufragar el consumo.

Y no existiendo otros datos más que los expresados no puede apreciarse la atenuante como muy cualificada.

Dentro del margen de graduación de la pena, la Sala considera que debe imponerse la mínima por la concurrencia de la atenuante, el tiempo trascurrido y el escaso importe de los efectos sustraídos.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia son a cargo del acusado, a tenor del art. 123 CP , y las de esta alzada deben declararse de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia de 27 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 616/2009, debemos REVOCAR dicha resolución, y en su lugar:

"Se condena al acusado don Jenaro como autor responsable de un delito continuado de hurto, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las de las costas procesales de la primera instancia.

Procédase a la entrega definitiva de los efectos sustraídos a sus propietarios.

Para el cumplimiento de dicha pena se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa".

Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.