Sentencia Penal Nº 94/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 95/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00094/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE.-

SECCIÓN 2ª.

Rollo nº 95 / 11.-

ORGANO DE PROCEDENCIA : Juzgado de lo Penal nº 2- ALBACETE.-

Juicio Oral nº 770/10.-

Proc.Origen : P.A nº 4/10 (Jdo. INSTRUCC nº 2-HELLÍN).-

S E N T E N C I A Nº 94/11

EN NOMBRE DE S . M EL REY

ILMOS. SRES:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a veintinueve de Marzo de 2011.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos: Juicio Oral nº 770/10, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete sobre DELITO DE INTENTO DE ROBO CON VIOLENCIA, DELITO DE LESIONES Y DE DELITO DE RESISTENCIA, siendo apelante el acusado Pedro Antonio , representado por el/la Procurador/a Dª. RAQUEL ZAMORA MARTÍNEZ, siendo parte apelada Eladio , representado por la Procuradora Dª ISABEL ARCOS GABRIAL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 17/1/2011 cuya Parte dispositiva dice así: F A L L O: " Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, a la pena de veintiséis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de atentado, a la pena de catorce meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión provisional por esta causa en que se encuentra Pedro Antonio , por auto del Juzgado de Instrucción 1 de Hellín de Diciembre de 2009 , que en el caso de que la presente resolución fuere recurrida no podrá exceder de un tiempo máximo de veinte meses.

Se absuelve a Eladio del delito de lesiones del artículo 148.1 del que era acusado, por aplicación de la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal , declarando de oficio el pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Interpuesto Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado se alegan como "Motivos" los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO. - Tramitado el presente Recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo el día 28/3/2.011, quedando el Recurso pendiente de su resolución.

Se aceptan los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia siendo los siguientes:

Hechos

PRIMERO .- Se considera probado y así se declara que sobre las 05:00 horas del día 9 de Diciembre de 2009, el acusado Pedro Antonio , mayor de edad, de nacionalidad lituana, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 11 de Diciembre de 2009, en compañía de otras personas no identificadas, y con ánimo de obtener un lucro ilícito, se dirigió a la CALLE000 NUM000 de Hellín y tras subir por un muro colindante, accedió a la terraza de la vivienda, en la que residen Eladio y su familia, los cuales se encontraban en el interior, y tras violentar la puerta de la terraza, penetró en el interior de la vivienda portando en una mano un serrucho y en la otra una barra de hierro.

Debido a los fuertes golpes que estaban dando en la terraza, se levantó el también acusado Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien asustado y pensando en su mujer y en su hija de 15 años que estaban en la casa, cogió una escopeta de caza, yendo a comprobar si había alguien dentro de la vivienda, comenzó a subir las escalera que comunican con la terraza, encontrándose en el primer escalón al acusado Pedro Antonio , que se dirigía hacia él con los instrumentos antes mencionados. A pesar de que Eladio le dijo en varias ocasiones que se marchara, y viendo que seguía acercándose a ellos, temiendo por su vida, disparó el arma sin apuntar, alcanzado a Pedro Antonio , causándole lesiones en el brazo.

Tras estos hechos, Eladio volvió al salón de su casa donde se refugió con su mujer y su hija hasta que llegó la Policía, a quienes hizo entrega de la escopeta. Los Agentes de la Policía Nacional fueron a buscar al acusado, encontrándolo en el mismo sitio, colocándose estos en la parte inferior de la escalera y Pedro Antonio en la puerta, amenazándoles con el serrucho y la barra de hierro, los cuales movía para impedir que se le acercaran, haciendo espavientos, teniendo que esquivar dichos golpes los agentes para evitar ser lesionados. Cuando Pedro Antonio retrocedió a la terraza, y entre tres agentes, lo rodearon y consiguieron ponerle las esposas, teniendo que reducirlo en el suelo donde le engrilletaron pese a que el mismo daba manotazos y patadas para intentar evitarlo.

SEGUNDO .- Las lesiones sufridas por Pedro Antonio fueron causadas por armas de fuego, en el brazo derecho, con puerta de entrada y salida y herida superficial en pared torácica, que precisaron de tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia, de las que tardó en curar 45 días, en los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedando secuelas consistente en dos cicatrices rojizas y aotróficas en tercio medio de brazo derecho, a nivel de cara posterior (6 x 3cm) y lateral (3cm de diámetro), que causan perjuicio estético, el cual reclama el perjudicado.

Los daños causados en la puerta de la vivienda ascienden a 152 euros, según factura aportada, y los mismos han sido indemnizados por Pedro Antonio .

TERCERO .- Por auto de 11 de Noviembre de 2009 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Pedro Antonio ."

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el acusado su condena alegando resumidamente: 1ºVulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el artículo 24.2 CE pues no queda probado que su intención fuese robar. 2º Respecto de la pena siendo en grado de tentativa y existiendo la atenuante del artículo 21.5 CP al haberse abonado antes del juicio el daño reclamado por las acusaciones la pena a imponer sería de de 21 meses a 42 meses, debiendo aplicarse la mínima: 21 meses en lugar de los 26 impuestos. 3º En relación con el delito de atentado, el MF en su calificación provisional calificó como delito de resistencia debiendo reducirse la pena e imponerse 6 meses por el delito de resistencia. 4º Error al apreciarse la circunstancia eximente de legítima defensa al otro acusado.

SEGUNDO .-Empezando por el último alegato, ya es doctrina consolidada y así se viene repitiendo por éste Tribunal, que la Sentencia absolutoria dictada en la instancia es irrevocable máxime si ni siquiera se ha oído en la alzada al acusado. Éste último alegato no prospera.

TERCERO .-Respecto de los motivos que afectan exclusivamente a la condena del apelante, ésta se basa en valoración de prueba personal y en ese sentido la Sala viene reiterando sistemáticamente que cuando lo argumentado en la alzada es la valoración de una prueba personal practicada con inmediación por el Juzgado(doctrina que emana del Tribunal Constitucional (STC 23 de Febrero de 2009 Recurso nº 2650/2007 y otras posteriores como la de 28-4-2009 , la nº 108 de 11-5-2009 ó la nº 118 de 18-5-2009 ) en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal "ad quem", deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española, entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia, lo que implica la extremada dificultad que se plantea para que la Sala pueda acordar la repetida corrección sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa valoración y declaración rebatida salvo que exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas en la primera, excepciones que no se aprecian en el presente caso ( vid SS dictadas por éste Tribunal entre otras muchas: Rollo nº 144/09 , Rollo nº 146/09, 244/09 , 246/09 , 274/09 , 604/09 , Rollo nº 104/10,nº 125/10 , 165/10 , nº 234/10 , Rollo nº 245/09 ...).

CUARTO .- Así el acusado finalmente condenado, nada alegó en su descargo y la testigo afirma que "el acusado pretendía acceder al salón". El coacusado Eladio que escuchó al primero lo encontró en el primer escalón superada la puerta de la terraza diciéndole que se marchase y haciendo caso omiso.

Es evidente que lo que motivó la conducta del actual apelante fue el ánimo de lucro por varios motivos, a saber: la hora intempestiva escogida, porque se le descubrió ya en la casa, por los instrumentos que portaba- serrucho y barra de hierro- y porque no cesó en su empeño pese a que los ocupantes de la casa le conminaron para que se marchase. Y las declaraciones de los testigos presenciales vienen corroboradas por los testimonios de referencia de los Agentes actuantes.

QUINTO .-Sobre la determinación de la pena nada se ha motivado en la Sentencia recurrida en relación con la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el ap.5º del artículo 21 CP -La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral- circunstancia que sí debe apreciarse al haber existido debate en la instancia con los efectos penológicos apuntados por el recurrente.

SEXTO .-Por último, en relación con el delito de atentado y en contra de la tesis del apelante, concurren los elementos que lo definen y configuran pues en los hechos probados que quedan incólumes, queda clara la existencia de la amenaza a los Agentes cuando el acusado porta el serrucho y la barra de hierro para impedir que se acercaran, la secuencia posterior ya queda embebida en la primera y en esa línea nuestro Alto Tribunal en St de 5 Dic. 2000 indica que:" Esgrimir un cuchillo frente a los Agentes que iban a detenerle excede del mero porte del arma para constituir una amenazadora exhibición de ésta , integradora de la grave intimidación como modalidad comisiva del delito de atentado, prevista en el artículo 550 del Código Penal junto a la de acometimiento, empleo de fuerza y grave resistencia activa. No es precisa en ella la intención de ulterior ataque efectivo, sino la de causar grave intimidación a quien se sabe Agente de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones con el dolo específico de menoscabar el principio de autoridad , que puede ser directo, cuando el sujeto activo busca primordialmente tal ofensa al principio de autoridad, o dolo de consecuencia necesaria, si no se quiere principalmente el vejamen a la Autoridad, pero se acepta como consecuencia necesaria de una actuación en que se persiguen otros fines".

O éstas otras SSTS 15/7/1988 ó 18/4/2001 en las que se señala que " El acometimiento se parifica con la grave intimidación que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo ...Resultando que "el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegara «a consumarse». Lo esencial es la embestida o ataque violento ( SS de 2 Jun. 1970 ; 26 Ene . y 11 Oct. 1984 y 30 Abr. 1987 ), y en particular, respecto al atentado como delito de pura actividad aunque no se llegara a golpear los cuerpos de los Agentes".

SÉPTIMO .-Por todo ello el recurso se estima en parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Pedro Antonio , contra la Sentencia de fecha 17 de Enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , Autos: Juicio Oral nº 770/10 y en consecuencia: REVOCAMOS la misma a los solos efectos de determinar la pena impuesta por el Delito de Robo en VEINTIÚN MESES de Prisión - 21- CONFIRMANDO el resto de sus extremos sin declaración sobre las costas que se hubiesen podido generar en la alzada.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85 .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE, estando celebrando audiencia pública y presente Yo, la Secretario, Doy Fé.-