Sentencia Penal Nº 94/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 47/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO NÚM. 47/11

S E N T E N C I A NÚM. 94/11

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

MAGISTRADOS:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

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En Palma de Mallorca, a diecinueve de julio del año dos mil once.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 47/11, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 83/2010, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. tres de los de Mahón, por un delito contra la salud pública, contra los acusados:

Hipolito , nacido el día 20 de octubre de 1973, con DNI. núm. NUM000 , hijo de José y de Josefa, natural de Mahón; representado por la Procuradora Dª. Begoña Jusué Hernández y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Ordinas Pou;

Y Julio , nacido el día 31 de mayo de 1985, con DNI. núm. NUM001 , hijo de José Antonio y de Angela, natural de Badajoz; representado por la Procuradora D. María José Bosch Humbert y defendido por el Letrado D. José Reca Ramos.

Ambos acusados con antecedentes penales; privados de libertad por razón de esta causa desde el día 13 de agosto de 2010 continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Laura Pellón, y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Julio y Hipolito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que pidió se impusiera a cada uno de ellos, la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, multa de 6.110,46 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del CP y costas; e interesó que se diera a la droga, metálico y efectos intervenidos el destino legalmente previsto conforme a los artículos 117 y 374 del C.P . y artículo 338 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la respectiva absolución de sus patrocinados; la de Julio sosteniendo que la heroína era para consumo propio, y la de Hipolito negando cualquier participación en los hechos, y alegando además la drogadicción del mismo (drogadicción a la que también hizo mención, en su informe y respecto de su defendido, la Defensa de Julio ).

Hechos

Se declara probado que, sobre las 12:45 horas del día 11 de agosto de 2010, los acusados Julio , mayor de edad, en cuanto nacido el 31 de mayo de 1985, con antecedentes penales cancelables y no computables, y Hipolito mayor de edad, en cuanto nacido el 20 de octubre de 1973 en España, con antecedentes penales cancelables y no computables, de común acuerdo, tomaron el vuelo Menorca-Madrid de la compañía Air Europa, en Madrid o en Badajoz compraron heroína con la intención de introducirla en Menorca y venderla con ánimo de obtener un ilícito beneficio; a las 09:20 horas del día 13 de agosto de 2010 tomaron el vuelo Madrid-Menorca de la compañía Air Europa abandonando el aeropuerto en primer lugar Hipolito , siendo detectada su presencia por agentes de la Policía Nacional de Mahón que sospechaban de él, sobre las 10:45 horas saliendo de la terminal del aeropuerto en posesión de diversas pertenencias de Julio , tales como un currículum vitae y una maleta, detectándose a Julio instantes después en el parking del aeropuerto junto a Jose Augusto , apoyados ambos en la furgoneta marca Nissan modelo Vanette matrícula OZ-....-XZ , propiedad de Hipolito , en actitud de espera; Julio reconoció a los agentes que portaba en el interior de su organismo tres envoltorios de heroína, se procedió a verificar en el Hospital Mateu Orfila de la localidad de Maó siendo finalmente expulsados los envoltorios con un peso total de 36,05 grs. de heroína con un porcentaje de pureza de 30,3% y un valor económico de 2.036,82 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, delito previsto y castigado en el artículo 368 del Código Penal , e integrado por la posesión (material en un caso y mediata con dominio de la droga en el del otro autor) de heroína para su venta a terceros, siendo tal sustancia prototipo de las sustancias vulgarmente conocidas como drogas duras.

La Defensa del acusado Julio , ya en el informe de sus conclusiones, ha apuntado la posibilidad de que fuera de aplicación el tipo atenuado recogido en el artículo 368.2 ; pero ni la cantidad de droga, ni el modo de introducirla en Menorca, abonan tal posibilidad, y además no se han concretado qué circunstancias personales harían acreedor al referido acusado de tan significativa atenuación, y más teniendo en cuenta que ni se ha acreditado la drogadicción del mismo.

SEGUNDO.- De dicho delito contra la salud pública son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados Julio y Hipolito , a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , por su directa perpetración o realización de los hechos.

Este Tribunal considera plenamente probados los hechos y su autoría, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; más en concreto, se ha estimado desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución, con base en la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral (con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad) y consistente en las declaraciones testificales de los agentes policiales que intervinieron en el operativo puestas en relación con las de los propios acusados, los documentos que intervinieron y la pericial sobre la analítica de la sustancia que llevaba en el interior de su organismo el acusado Julio (pericial obrante al folio 196).

Ha de explicarse con más detalle, de una parte, el porqué se entiende acreditado que la heroína portada en el interior del organismo por Julio estaba preordenada al tráfico, y, de otra, la prueba que nos ha llevado a establecer la coautoría de Hipolito .

Que la sustancia estupefaciente portada por Julio estaba preordenada al tráfico se infiere no ya sólo de la cantidad de heroína, sino del modo de portarla en el interior del organismo (concretamente en tres envoltorios camuflados en la ampolla rectal) y del viaje relámpago a Madrid para conseguirla; no se ha acreditado que tuvieran los acusados una capacidad económica para su adquisición y hacer el viaje para acopiar la droga; y resulta especialmente significativa la cantidad de heroína, de una riqueza superior a la que suelen tener las papelinas (en octavos de gramo) con las que clandestinamente se comercializa y vende al consumidor final (estaríamos con un final de no menos de 500 dosis).

La coautoría de Hipolito está firmemente asentada, no ya en lo declarado ante la Policía y en la primera comparecencia ante el Juzgado de Instrucción por Julio (de cuyas declaraciones trataremos más adelante), sino en el cúmulo de indicios que, de modo unidireccional y convergente, fluyen de la prueba practicada.

Así, según lo declarado por los agentes policiales, el operativo se puso en marcha con ocasión de que un detenido ( Celestino ) les puso sobreaviso de que uno de los hermanos Hipolito (harto conocidos como delincuentes habituales) iba a viajar desde Madrdid con droga, y supieron de la furgoneta propiedad de Hipolito ; en el Aeropuerto localizaron a Hipolito que salía solo de la terminal y se dirigía hacia la cercana gasolinera; le pararon y registraron la bolsa de mano que portaba, en cuyo interior encontraron un documento de Julio (el currículum que obra al folio 28), sobre la posesión del cual explicó incoherencias (así lo dijo el subinspector NUM002 ) como que se lo había dado un amigo para que se lo llevara a su mujer a Ibiza (así lo dijo el policía NUM003 ); poco después los agentes localizaron, en esa gasolinera cercana a la terminal del Aeropuerto (hacia la que se había dirigido Hipolito ), a Julio y a Jose Augusto , junto a la furgoneta propiedad de Hipolito que había sido allí llevada por Jose Augusto para esperar a Hipolito ; llevaron a los tres a Comisaría y en el trayecto Julio les dijo que llevaba droga en el interior de su organismo, por lo que se dirigieron al Hospital donde evacuó los envoltorios que resultaron contener la heroína; también hicieron los agentes gestiones con la compañía Air Europa y vinieron en saber que el día anterior Hipolito y Julio habían viajado en el mismo vuelo, y que acababan de regresar en otro, e intervinieron las pestañas que así lo acreditan y figuran unidas al atestado (folios 24 a 27).

Ha de repararse en que con todos esos indicios, llevados a un juicio (como así ha ocurrido), la coautoría de Hipolito quedaba plenamente acreditada, y no solo eso sino que de los mismos, y por la experiencia policial y judicial de este tipo de asuntos, se desprende que era el que controlaba el trasporte de la droga siendo Julio el correo (entre otras razones porque despertaría menos sospechas); por ello no se precisaba forzar una declaración de Julio inculpando a Hipolito , y si declaró lo que declaró entiende este Tribunal que fue de modo espontáneo y sin coacción alguna por parte de la Policía porque además en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción (al día siguiente de su detención y de declarar en el atestado policial), según consta a los folios 52 y 53, no se limitó a hacer una mera ratificación (de hecho ni la hubo formalmente, como suele ser de rutina en la mayoría de los casos) sino que ofreció de nuevo una declaración con toda suerte de detalles en la que también dijo que la Policía le había explicado que saldría libre a la espera del juicio si colaboraba con la justicia (quizás porque así lo pensó alguno de los agentes al reparar en que era el correo y que había confesado); no quedó libre, y dos días después pidió declarar de nuevo, al amparo de lo que prescribe el artículo 400 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sin duda tras haber hablado con Hipolito , retractándose de lo dicho respecto de Hipolito e inventándose la coacción, aun reconociendo que habían viajado juntos a Madrid y que una vez allí se separaron, que él se fue a Badajoz y Hipolito se quedó en Madrid en la Cañada Real (cuando Hipolito siempre ha dicho que no conocía a Julio mas que de vista y que no lo vió en el vuelo a Madrid).

En las primeras declaraciones es en las que dijo Julio la verdad (si acaso lo que habría que poner en duda es si llegó a desplazarse a Badajoz o se quedó también en Madrid), y todos los indicios antes consignados las avalan y corroboran.

TERCERO.- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

Se descarta pues la apreciación, en uno y en otro acusados, de la atenuante de grave drogadicción, o, más en general, de la drogadicción como circunstancia atenuatoria con encaje en el artículo 21 del Código Penal .

La documental aportada al inicio del juicio por la Defensa de Hipolito sólo demuestra que cuando a éste le ha parecido, y tal vez para conseguir en otras causas penales algún beneficio, se ha sometido a tratamiento de metadona; y no deja de ser significativo al respecto que, al ser detenido en esta ocasión pidiera ser reconocido por un médico, y que en el Hospital el facultativo que le atendió informase que Hipolito , quien le había referido ser polotixicomano activo (y era pues la única razón de haber pedido ser reconocido médicamente), "no presenta signos físicos de síndrome de abstinencia", que "el paciente me comunica que está tomando altas dosis de heroína inyectada y desde hace un largo periodo de tiempo por lo que precisara de medicación 'fuerte'", que "se niega a recibir el tto. que a mi criterio es el indicado, muestra actitud desafiante, grosera y su intención es de dirigir él el tto", que "tras intentar convencerlo se decide dar el alta sin medicación", que "rechaza Tranxilium 50 im en ucias y post 1cps de tranxillium 50 cada 8h." y que "me reitero que será la única medicación que aquí se le administrara" (folio 21); pero es que al día siguiente, ya en el Juzgado de Instrucción, ningún síndrome se le detectó (de haberse detectado con toda seguridad que se hubiera recabado la presencia del médico forense), ni pidió ser visto por el forense, ni una analítica de orina, ni una prueba de cabello.

No esté pues acreditada la grave drogadicción, ni la drogadicción alegada, de ser cierta, guarda relación causal alguna con el hecho enjuiciado.

Se imponen las penas en su mitad inferior por considerar que no hay razón de peso para alcanzar la superior, pero sin descender al límite mínimo, siendo mayor la cantidad de pena correspondiente a Hipolito por su papel de control del trasporte de la droga por el correo.

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 109 del Código Penal ; si bien, de los hechos enjuiciados, no ha derivado perjuicio indemnizable.

VISTOS los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Hipolito como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena, y a la de TRES MIL EUROS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Julio , como responsable del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y CUATRO MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de DOS MIL EUROS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por veinte días de responsabilidad personal, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-