Sentencia Penal Nº 94/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 3/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 3/2011-PO-

Procedimiento de Origen : SUMARIO Nº 3/2010

Órgano de Procedencia : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 54 DE MADRID

SENTENCIA Nº 94/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a treinta de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid seguida de oficio por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Evaristo , mayor de edad; hijo de Mariano y de Mª Mercedes; natural y vecino de Baracaldo (Vizcaya), sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 21 de diciembre de 2009 y contra Gumersindo , mayor de edad; hijo de Pedro Luis y de Carmen Rosa; natural de Colombia y vecino de Móstoles (Madrid), sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de enero de 2010; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Amelia Diaz-Ambrona y dichos procesados representados por las Procuradoras Dª Belén Aroca Flórez y Dª Ariadna Latorre Blanco y defendidos por la Letrada Dª Nuria Rodríguez Vidal y D. Fernando Carlos de Lara Moreno, siendo Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los procesados Evaristo y Gumersindo, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21.7 en relación con la circunstancia 4ª del mismo artículo y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, solicitó la imposición de las penas siguientes: siete años de prisión, multa de 500.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Evaristo y ocho años de prisión, multa de 500.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en el art. 89 del C. , Penal la pena privativa de libertad que se imponga a Gumersindo será sustituida por la expulsión del territorio nacional, una vez concedido el tercer grado penitenciario o hayan transcurrido las tres cuartas partes de la condena. Procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente, balanzas, teléfonos móviles y demás efectos intervenidos.

SEGUNDO .- La defensa del procesado Evaristo en el mismo trámite mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto a la autoría por éste del delito por el que es acusado, considerando que concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del C. Penal como muy cualificada o subsidiariamente a esta la circunstancia atenuante del art. 21.3 del C. Penal como muy cualificada y b) art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del C. Penal como circunstancia muy cualificada, solicitando le fuera impuesta la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 150.000 euros con arresto sustitutorio de quince días caso de impago.

TERCERO.- La defensa de Gumersindo en el mismo trámite mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal interesando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO .- La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada.

No ha sido objeto de discusión admitiéndolo cada uno de los procesados en cuanto a ellos les afecta que Evaristo viajó desde Madrid a Bolivia para trasladar hasta España una importante cantidad de cocaína, 5.140 gramos con una riqueza media del 73,1 %, que le fue intervenida en el aeropuerto de Barajas , así como que al procesado Gumersindo le fue intervenida en su domicilio cocaína en dos bolsitas, conteniendo una de ellas 102,7 gramos de dicha sustancia con una riqueza del 21,6 % y la otra 54,4 gramos con una riqueza del 21,6 %.

Ahora bien este Tribunal considera que no está acreditado que Gumersindo fuera quien pagó el viaje de Evaristo desde Madrid a Bolivia para que recogiera la cocaína ni que éste tuviera que entregársela a él cuando llegara a Madrid pese a que así lo ha manifEstado Evaristo, puesto que sus manifestaciones carecen de cualquier mínima corroboración tal y como es exigible conforme a la doctrina del TC recogida en numerosas Sentencias del TS a las que más adelante se hará referencia.

El procesado Evaristo que no declaró en dependencias policiales cuando fue detenido , en ejercicio de su Derecho , al declarar en el juzgado de Guardia manifestó, respecto del particular que ahora se está examinando, que el billete de avión a Bolivia se lo pagó un tal Gumersindo, que es con la persona con la que contacta en España cuando vino desde Colombia unos meses antes, y que el número de su teléfono lo tiene él guardado en su propio teléfono y que cuando llegase a España tenía que llamar a Gumersindo por teléfono. Días después , cuando su compañera sentimental Victoria ya se ha puesto en contacto con la sección de Secuestros y Extorsiones, de la Comisaría General de Policía Judicial para relatarles la situación en la que podrían encontrarse sus hijos en Colombia, presta declaración voluntariamente ante funcionarios de dicha Sección encontrándose ya en el Centro Penitenciario, el día 5 de enero de 2010, y manifiesta, también ciñéndonos por el momento a este tema, que cuando en septiembre viaja desde Colombia hasta España porque las personas con las que él iba a hacer negocios de construcción en dicho país, como no salía dicho negocio le proponen que planifique una infraestructura para poder importar contenedores de fruta como tapadera para el tráfico de cocaína, al ver la dificultad que presentaba esta tarea , ya en Madrid, contactó con la persona que "la organización" de Colombia tenía en España del que sabe que se llama Raúl, de nacionalidad colombiana y que vive en la AVENIDA000 nº NUM000 de Móstoles; que esta persona, Raúl, adquirió los billetes de avión con destino a Bolivia en la agencia de viajes Orbitravel, situada en la calle Gran Vía nº 80 de Madrid y autoriza a los funcionarios de la policía para que previo examen de sus teléfonos obtengan el número del teléfono de contacto con Raúl así como los números de las personas a las que ha ido mencionando en esa declaración como integrantes de la "organización" en Colombia; de esta forma la policía obtiene de la agenda del teléfono de Evaristo el número NUM003 cuyo usuario es "Raúl Flequi ". Con esos datos y la descripción física del mismo, facilitada por Evaristo los agentes de la policía montan un servicio de vigilancia en las inmediaciones del domicilio facilitado como de Raúl Flequi y obtienen unas fotografías que le exhiben el día 13 de enero a Victoria quien le identifica como una persona a la que ella conoce como Raúl, alias " Flequi ", y al que conoció en compañía de su marido , Evaristo, en Móstoles a donde acudió en compañía de éste y estuvieron en un bar aunque no sabe de que hablaron Evaristo y Raúl ya que ella se ausentó a hacer unas compras; añade Victoria que en una visita a su marido en el centro penitenciario el día 11 de enero de 2010 éste la dijo que el citado Raúl es la persona que le envió a Bolivia a recoger la sustancia estupefaciente que tenía que trasladar a Madrid. Con esta información facilitada por el procesado, Evaristo, y la identificación fotográfica efectuada por Victoria la policía procedió a la detención de Gumersindo y practicó un registro en su domicilio con el resultado que ya se ha hecho constar y que no se ha cuestionado.

En posteriores declaraciones ya en el Juzgado de Instrucción así como en el acto del juicio oral Evaristo ha insistido en que Gumersindo era su contacto en Madrid de la organización colombiana, que fue quien le compró los billetes para viajar a Bolivia y que era la persona a la que tenía que entregar la cocaína cuando llegara con ella a Madrid y en el acto del juicio manifiesta que se enteró de que la persona a la que conocía como Raúl "el Flequi " se llamaba en realidad Gumersindo cuando coincidió con él en los calabozos, y si bien no aclaró la fecha hay que entender que esa coincidencia tuvo lugar el día 8 de marzo de 2010 cuando fueron trasladados ambos desde los Centros Penitenciarios en los que se encontraban a los Juzgados de la Plaza de Castilla. En rueda de reconocimiento que se llevó a cabo en el Juzgado tanto Victoria como Evaristo identificaron de entre todos los integrantes de la misma a Gumersindo .

Lo cierto es que en su primera declaración en el Juzgado de Guardia Evaristo manifestó que el viaje lo hizo por cuenta de una persona que se llamaba Gumersindo a quien tenía que entregar la cocaína cuando llegara a Madrid y posteriormente dice que esa persona que le encargó el viaje se llama Raúl, nombre por el que también dice conocerle Victoria, y a quien ambos identifican en rueda de reconocimiento como Gumersindo . Preguntado en el acto del juicio Evaristo como facilitó el nombre de Pedro en su primera declaración judicial no ha sabido proporcionar una explicación razonable.

Por otra parte, a los folios 367 , 368 y 369 consta la información facilitada por la agencia de Viajes Orbitravel en la que se pone de manifiesto que en la misma se adquirieron dos billetes de avión, ida y vuelta, con salida el 10 de diciembre de 2009 y regreso el día 29 siguiente a nombre de Victoria y Evaristo así como reserva en un hotel de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) durante esos días ratificando la testigo Leonor en el acto del juicio los datos que constan en dichos documentos manifestando igualmente que los billetes de avión a nombre de dos personas concretas y determinadas puede adquirirlos un tercero. Por otra parte, consta al folio 365 que según información de la compañía aérea Victoria figuraba como pasajera en el vuelo procedente de Bolivia el día 21 de diciembre de 2009.

El TC se ha pronunciado en numerosas Sentencias acerca de la declaraciones de los coimputado y de su validez como prueba de cargo y así , la Sentencia 125/2009 de 18 de mayo dice: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo , FJ 2 , este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas , no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales , más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración , siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren , no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos , por la declaración de otro coimputado (por todas, SS.T.C. 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 72/2001 , de 26 de marzo, FJ 4 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 10/2007, de 15 de enero, F.J. 3 ; y 91/2008, de 21 de julio , FJ 3)".

El TS también en numerosas Sentencias se ha referido a la declaración del coimputado y la Sentencia 549/2010 resume la doctrina del TC en los términos siguientes:

"1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 C.E. que les reconoce el Derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el Derecho a no contribuir a su propia incriminación ( STC 57/2002 ):" Nemo tenetur edere contra se" (nadie está obligado a declarar contra sí mismo).

2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3º. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4º. Con el calificativo de" externos" entendemos que el T.C. quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado .

5º. Respecto al otro calificativo," mínima", referido al concepto de corroboración , reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero , no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

7º. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho , dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la Sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

8º. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las Sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena."

Pues bien en este caso la declaración de Evaristo afirmando que tenía que entregar a Gumersindo la cocaína que le fue intervenida en Barajas y que fue éste quien adquirió los billetes para que él viajara a Bolivia a fin de recoger la sustancia estupefaciente carece de corroboración alguna, siquiera sea mínima , puesto que no tiene ese carácter la declaración de la testigo Victoria quien lo que afirma sobre el particular es porque se lo ha dicho el procesado Evaristo, según manifiesta. Respecto de la adquisición de los billetes de avión para viajar a Colombia lo único que está acreditado es que se adquirieron dos, uno a nombre del procesado y el otro a nombre de su compañera Victoria, quien afirma que ella no efectuó el viaje pese a que consta documentalmente que una pasajera con ese nombre ha viajado en el vuelo de Santa Cruz a Madrid en el que viajó también el procesado. Sobre este hecho el procesado Evaristo sostiene que él le quitó el pasaporte a Victoria, sin que ella se diera cuenta y que se lo entregó a Gumersindo y que piensa que alguna mujer hizo el viaje con ese pasaporte pero sobre este particular tampoco aparece ninguna corroboración puesto que incluso Victoria manifiesta que ella no se enteró de que no tenía el pasaporte y que Evaristo se lo había cogido hasta que él ya estaba en la cárcel , hecho que no resulta muy creíble si se tiene en cuenta que siempre ha manifEstado que pensaba regresar a Colombia para pasar las Navidades lo que hace difícilmente creíble que se desentendiera de su pasaporte durante los días que estuvo en España.

Si puede afirmarse que, pese a la negativa de Gumersindo, Evaristo si le conocía puesto que facilitó su dirección y le reconoció en rueda de reconocimiento, reconociéndole también Victoria , pero este conocimiento previo no es bastante para afirmar con la certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio en el proceso penal que Gumersindo tuvo la participación en los hechos que ha relatado Evaristo .

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados cometidos por Evaristo son constitutivos de un delito contra la salid pública previsto en los arts. 368 y 369.1.5ª del C. Penal en su redacción actualmente vigente al resultar más beneficiosa para el mismo que la que lo estaba cuando ocurrieron los hechos mientras que los hechos que se han declarado probados llevados a cabo por Gumersindo son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del C. Penal también en su redacción actualmente vigente por las razones ya indicadas.

La cantidad de cocaína trasladada desde Bolivia a España por Evaristo 3757,34 gramos de cocaína pura es una cantidad que supera notablemente la que la jurisprudencia del T.S. ha fijado para considerar que se trata de una cantidad de notoria importancia y puesto que no está acreditada relación alguna con el transporte de dicha cocaína por parte del procesado Gumersindo éste sólo ha de responder como autor de la posesión de aquella cocaína que tenía en su domicilio para venderla a terceras personas, cantidad que asciende a 33,65 gramos de cocaína pura y por ello a éste último no puede aplicársele el subtipo agravado previsto en el art. 369.1º 5ª del C. Penal .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal había solicitado que se apreciara en Evaristo la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia del art. 21.7 del C. Penal en relación con la circunstancia 4ª del mismo artículo debido a su colaboración con la justicia por haber manifEstado el procesado que la cocaína que le fue intervenida en el aeropuerto debía entregársela al procesado Gumersindo y este Tribunal ha entendido que este hecho no está acreditado, es decir, no se puede afirmar que la cocaína transportada por Evaristo tuviera como destinatario a Evaristo .

Ahora bien , esa declaración que efectuó el procesado Evaristo ante la policía el día 5 de enero de 2010 y que ha ratificado posteriormente, determinó que la policía procediera a la detención de Gumersindo y que en el registro que se efectuó en su domicilio se encontró cocaína que estaba destinada para su venta a terceras personas tal y como él mismo ha admitido. Por ello, aun cuando no esté acreditado el concierto de ambos en cuanto al transporte de la importante cantidad de cocaína intervenida a Evaristo si se puede afirmar que con sus manifestaciones ha prEstado una colaboración a la Justicia en cuanto ha permitido la detención, enjuiciamiento y en este momento la condena de esa persona que sí tenía cocaína para vender a terceros.

Ello determina que deba apreciarse la circunstancia atenuante analógica a la de confesión prevista en el nº 7 del art. 21 en relación con el nº 4 de dicho precepto pero en ningún caso como muy cualificada como había interesado la defensa del procesado ya que como se dice en la Sentencia del TS 104/2011 de 1 de marzo como atenuante muy cualificada ha entendido dicho Tribunal "aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado ( S.S.T.S.. 26.3.98, 19.2.2001 ). Tratándose, además de atenuantes por analogía , ha puesto de relieve la dificultad de estimarlas muy cualificadas, la Sentencia 1846/1994, de 24 de octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si ésta última , (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".

Puesto que en este caso este Tribunal considera que no está probado que Gumersindo fuera el destinatario de la cocaína traída por Evaristo sin perjuicio de admitir que sus manifestaciones han permitido la detención de Gumersindo con cocaína destinada a la venta no se aprecia una especial intensidad en dicha colaboración como para apreciar la cualificación que se pretende por la defensa.

CUARTO .- La defensa del procesado Evaristo, además de la circunstancia atenuante analógica de confesión que pretendía muy cualificada ha planteado la concurrencia de la circunstancia atenuante de miedo insuperable como muy cualificada, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del C. Penal o , subsidiariamente a ésta, la circunstancia atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro Estado pasional de semejante entidad prevista en el art. 21.3 del C. Penal, también como muy cualificada, circunstancias que este Tribunal considera que no concurren en la conducta de dicho procesado.

La defensa de Evaristo sostiene que éste actuó en la forma en la que lo hizo forzado y obligado por el secuestro que habían sufrido sus hijos en Colombia y que eso fue lo que le llevó a efectuar el transporte de la cocaína desde Bolivia a España y trata de acreditar que esto fue lo que sucedió con las declaraciones del procesado, de su compañera Victoria y del hijo de esta Patricio, pero valorando esas declaraciones este Tribunal considera que en ningún caso ha quedado acreditado que los hijos del procesado se encontraran secuestrados en Colombia mientras él se encontraba en Madrid, desde el mes de septiembre de 2009, ni tampoco cuando viajo a Bolivia el 10 de diciembre de ese año con la finalidad de traer la cocaína a Madrid.

El procesado Evaristo en el acto del juicio manifestó que él había viajado a Colombia poco antes del verano de 2009 con la finalidad de dedicarse allí a la construcción y en verano se traslada allí su familia compuesta por Victoria su compañera sentimental desde hace unos diez años , Patricio, nacido en el año 1997 e hijo de una relación anterior de Victoria y un hijo que tienen en común, Ibai, nacido el año 2003. Afirma que se instalan, la familia, en un chalet en Pereira donde viven un matrimonio mayor y una pareja, Luis Guillermo y su mujer, siendo Luis Guillermo una persona de su confianza. Afirma que el negocio de la construcción que pensaba llevar a cabo no sale y le propone la gente con la que allí se relacionaba trasladarse a España para tratar de montar una infraestructura para poder importar contenedores de fruta aun cuando ya en ese momento sabía que podía estar relacionado ese negocio con el tráfico de cocaína y afirma venir, en septiembre de 2009 , un poco coaccionado, quedándose en Colombia Victoria y los niños hablando con ellos durante su estancia en España y encontrándolos bien. Sostiene que Victoria vino a España una vez porque su madre había denunciado su desaparición y lo hace dejando a los niños en Colombia al cuidado de Luis Guillermo y su mujer, soluciona el problema de la denuncia y regresa a Colombia para volver de nuevo en diciembre y afirma que en esta ocasión a Victoria no le dejan traer a los niños y que ya antes de que ella viaje han cambiado a los niños de domicilio y además tienen retenidos sus pasaportes y el libro de familia. También manifiesta que cuando Victoria viene la segunda vez, en diciembre de 2009 sin los niños, le tranquiliza diciéndole que estaban bien y dice que era a él al que le amenazaban y que Victoria no se enteraba de lo que estaba sucediendo, añadiendo que a sus hijos les tenían retenidos el pasaporte.

Sin embargo , Victoria al declarar pone de manifiesto una situación completamente distinta. Así, sostiene que mientras estuvo en Colombia vivían tranquilamente, incluso cuando Evaristo ya se había venido a Madrid, relatando que al quedarse ella allí con los niños, fue también ella no las personas que vivían con ellos, es decir, Luis Guillermo y su mujer u otros conocidos de su marido allí, quien decide cambiarse de domicilio para trasladarse a un lugar más seguro pero porque tenía miedo al encontrarse allí sola con los niños no por temor a los conocidos de su marido, y añade que cuando se viene a Madrid en diciembre es cuando a los niños les cambian de domicilio y que nadie le dijo donde se encontraban , solo que se habían cambiado de domicilio; en su declaración ante la Brigada de Secuestros, con mayor detalle manifiesta que a partir del día 26 de diciembre ha Estado llamando a sus hijos a otro numero de teléfono ya que Luis Guillermo le manifestó que ya no llamara nunca a los otros números que venía utilizando y que posteriormente fue su hijo el que le dijo que les habían trasladado al domicilio de la madre de Luis Guillermo, por lo que parece que es a partir de esa fecha , 26 de diciembre, cuando sus hijos se cambian de domicilio.

Por su parte Patricio, hijo de Victoria de una relación anterior pero que siempre ha tenido a Evaristo como un padre según todos coinciden, también declaró en el acto del juicio y manifestó que su situación y la de su hermano cambio días después de que viajara su madre a Madrid , a raíz de que les cambiaran de domicilio, manifestando que junto con su hermano dormían en un colchón en la cocina, eran víctimas de "violencia física y mental" según dijo textualmente en el acto del juicio, aun cuando solo refirió una situación de cierta violencia padecida por su hermano al no querer comer; afirma que su madre les dejó los pasaportes a las personas con las que ellos se quedaron y los tenían guardados en un armario y, por fin, relata que un día llamaron a la puerta de la vivienda y era la policía que preguntó por ellos, él y su hermano , y les dijo que se tenían que ir con ellos , recogieron sus pasaportes y les llevaron a un centro hasta que se trasladaron a Madrid.

Los agentes de la policía que habían oído en declaración durante la instrucción a Evaristo y a Victoria también han declarado como testigos en el acto del juicio y uno de ellos si manifestó que Victoria estaba viviendo una situación de angustia por la situación de sus hijos y que ellos se pusieron en contacto con la policía de Colombia encargada de secuestros, les facilitaron el domicilio en el que podían encontrarse los niños, domicilio que consta en el atEstado que les fue facilitado por Evaristo cuando declaro voluntariamente ante ellos el día 5 de enero, y posteriormente la policía de Colombia informó que tras recibir comunicación de la policía española "lograron la ubicación de los niños quienes fueron dejados a disposición del Instituto de Bienestar Familiar la espera del traslado a su ciudad de origen (folio 146).

Pues bien, este Tribunal al valorar las declaraciones tanto del procesado como de Victoria y del hijo de esta , no puede concluir que los menores, desde que Evaristo se trasladó en septiembre a Madrid, se encontraran secuestrados ni vigilados en Colombia ya que de ser cierta esa situación es imposible que la madre de los niños, que estaba con ellos, no se diera cuenta de la misma. Ella ha puesto de manifiesto que la situación que vivían en Colombia era normal y que si se vino ella sola a Madrid en diciembre fue porque así lo tenía decidido puesto que venía para hacer unas gestiones y regresar a Colombia junto con el procesado y pasar ya allí las navidades con los niños y sin embargo, el procesado, que estaba en Madrid, es el que afirma que ella no pudo traer a sus hijos porque las personas de Colombia no les dejaron venir y que los niños tenían los pasaportes retenidos cuando en realidad Patricio manifiesta que fue su madre Victoria la que al viajar a Madrid deja los pasaportes tanto de él como de su hermano a las personas que se quedan encargadas de ellos, hecho por otra parte lógico dada la edad de los niños.

Por otra parte no resulta razonable que si , como afirma Evaristo, desde que él viene a Madrid con el encargo de montar una empresa para importar contenedores como tapadera para transportar cocaína ya se siente un poco coaccionado y por ello cuando dice a quienes le enviaron con ese fin que no puede hacer este encargo les engaña admitiendo ante ellos que tiene conocidos en el aeropuerto que le van a permitir pasar droga, sabiendo según ha manifEstado que la situación de sus hijos es la que relata (están vigilados, no les dejan viajar con su madre a España) permanezca en España desde septiembre a diciembre cuando realiza el viaje a Santa Cruz, puesto que la razón que da para esta larga permanencia en España, tener un juicio pendiente, tampoco está acreditada ni la existencia de ese supuesto juicio le impidió viajar antes y después. Además, afirma que ese juicio es por algo sucedido cuando era camionero cuando ha manifestado que su actividad en España era la de constructor y que fue esa actividad la que le llevó a viajar a Colombia donde iba a colaborar en una construcción muy relevante, sin que haya aportado ni un solo elemento de prueba , que no sean sus propias manifestaciones, de su actividad o de la existencia del juicio que le impidió irse a Colombia donde según él sus hijos vivían vigilados y privados de libertad.

En definitiva, valorando estas declaraciones no puede concluirse que los hijos del procesado Evaristo se encontraran amenazados o sometidos a una especial vigilancia cuando se encontraban en Colombia junto con su madre y él estaba en Madrid aun cuando sí puede admitirse que una vez Evaristo viajó a Madrid con la cocaína y fue detenido la situación de los niños allí cambió, al menos en cuanto a la vida más o menos confortable que podían tener, pero ello puede obedecer a diferentes razones como tratar de esa forma de que Evaristo no facilite datos en el curso del procedimiento judicial de las personas con las que estaba concertado para el transporte de la cocaína o como represalia por sentirse engañados cuando Evaristo les dijo que conocía a gente en el aeropuerto que le permitiría pasar la droga sin ser sometido a control, o también por la importante pérdida que acababan de tener al ser incautada la cocaína, pero aun admitiendo que la situación en la que los niños estaban viviendo en Colombia había cambiado lo cierto es que Patricio cuando relata la llegada de la policía a la casa en la que vivía con su hermano, lo hace refiriendo una situación en la que no existe ninguna violencia ni por parte de la policía ni por parte de las personas con las que ellos viven.

Por tanto no puede considerarse acreditado que el procesado Evaristo accediera a realizar el viaje trayendo cocaína a España condicionado por encontrase sus hijos amenazados en Colombia.

QUINTO.- En cuanto a la pena que procede imponer a cada uno de los procesados, respecto de Evaristo que va a ser condenado por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia , cuya pena tipo va de seis a nueve años, concurriendo una circunstancia atenuante se considera procedente la pena que para él interesa el Ministerio Fiscal de siete años de prisión y multa equivalente al valor de la cocaína que transportaba, pena que se encuentra en la mitad inferior de la prevista para ese delito pero que se impone en dicha extensión debido a la importante cantidad de cocaína traía, casi 4 kgrs de cocaína pura.

Por lo que se refiere al procesado Gumersindo que tenía destinados al tráfico 33 gramos de cocaína pura se considera procedente la imposición de una pena ligeramente Superior al mínimo legalmente establecido para el delito por el que va a ser condenado , tres años y seis meses, ya que también estaba en posesión de una importante cantidad de dinero sin duda obtenido con el tráfico de dicha sustancia , tanto por su cuantía 6850 euros como por el hecho de que lo tuviera en billetes de 50 euros y oculto en diversos lugares , ya que él ha manifEstado que trabajaba como albañil. Por ello también, procede decretar el comiso de dicho dinero.

CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Evaristo como autor responsable de unDELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, concurriendo circunstancia atenuante analógica a la de confesión , a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 466.692 ,94 EUROS y al pago de la mitad de las costas procesales.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gumersindo como autor responsable de unDELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 9.868,80 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de toda la sustancia estupefaciente intervenida así como del dinero intervenido a Gumersindo .

Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevara certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día , de que certifico.