Sentencia Penal Nº 94/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 75/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00094/2011

Rollo Núm. ....................75/2011.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........177/2010.-

SENTENCIA NÚM. 94

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a 29 de noviembre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 75/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por un delito de robo con fuerza, en el Procedimiento Abreviado núm. 306/2006 J.O. 177/2010 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Corcuera García Tenorio y defendido por la Letrado Sra. Álvarez Gutiérrez, y como apelado, el Ministerio Fiscal

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 10 de junio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Gumersindo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la condena durante el tiempo de la condena. En orden a la responsabilidad civil, el condenado Gumersindo deberá indemnizar a Caja Rural de Toledo en la cantidad de 35.239,6 euros y a Sonia en la cantidad de 310 euros. Con imposición de costas al condenado.".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Gumersindo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "Que el acusado Gumersindo , mayor de edad , con DNI nº, NUM000 , fue condenado por diversas sentencia, tales como sentencia de 23 de octubre de 1993 como autor de un delito de robo con homicidio a la pena de 20 años y 1 día de reclusión mayor, sentencia de 29 de septiembre de 1998 como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión de 3 años y 6 meses. El acusado Gumersindo sobre las 13.20 horas del día 23 de febrero de 2006 actuando de común acuerdo con otro individuo no identificado, con el objetivo de obtener un beneficio patrimonial ilícito entraron en las oficinas de la Caja Rural de Toledo sita en la calle Real nº 52 de pulgar (Toledo). Que el acusado Gumersindo y la otra persona no identificada, llevaban cada uno de ellos una pistola negra en la mano, con la que encañonaron a los empleados y clientes para que se situaran al fondo de la oficina. Una vez que todos estaban en el fondo de la oficina, del interior de la caja del mostrador el acusado Gumersindo y la otra persona no identificada se apoderaron de un total de 35.239,66 euros y además se apoderaron del bolso de una empleada Sonia que estaba valorado en 50 euros y en cuyo interior había una cantidad de 260 euros, efectos todos ellos, que no fueron recuperados.".-

El acusado Gumersindo actuó bajo el efecto de su drogadicción que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Gumersindo se interpone el presente recurso contra sentencia de la juez "a quo" que condena a aquél, por un delito de robo con intimidación con uso de arma, con la agravante de reincidencia a la pena de 5 años, accesoria y responsabilidad civil.

Alega la apelante error en la apreciación y valoración de la prueba ( el motivo también alegado consistente en vulneración del principio de presunción de inocencia no se considera, habida cuenta que contradice el anterior, dado que la propia apelante reconoce la existencia de prueba de cargo, si bien entiende que la misma debe ser valorada en forma distinta de cómo lo hace la juez "a quo").

Entiende la apelante que de la prueba testifical, determinante para la juez "a quo", resultan serias dudas sobre la identidad de la persona que, junto con otra, perpetró el delito enjuiciado, no pudiendo, a tenor de dicha prueba, asegurarse que dicha persona fuera el acusado.

Finalmente extiende entiende la apelante el error de la juez " a quo" al hecho de no haber, a la vista de la prueba practicada al respecto, apreciado la condición de toxicómano del acusado con el efecto de aplicar la circunstancia de exención o atenuación de su responsabilidad; si se determinara su participación en los hechos enjuiciados.

SEGUNDO: Cuando el motivo del recurso se sustenta, como en el presente caso, en el supuesto error cometido por el juzgados " a quo" al valorar la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al juez "a quo" confieren los arts 741 y 743 de la L.E.Cr , y por lo que para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó dicho juzgador al efectuar aquella actividad valorativa sobre las pruebas, máxime si son de naturaleza personal las practicadas en el juicio, núcleo ese del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores: inmediación, contradicción y oralidad.

En consecuencia, la apreciación probatoria llevada a cabo por el juez "a quo", y a la que sigue el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio, por no existir prueba de cargo, o ésta fuera obtenida, ilícitamente, en cuyo caso vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando, de un detenido y ponderado examen de las actuaciones, se ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesario una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

TERCERO: En primer lugar hay que decir, que los empleados de la Caja amenazados por los dos atracadores el día 23 de febrero de 2006, pudieron ver y describieron con cierta precisión a estos últimos: uno de ellos, de 40 a 45 años, con gafas de vista, no de sol, más bajo que el otro, delgado, moreno, con bigote, demacrado, como si fuese drogadicto ( lo dicen Salome , folio 7 de la causa, y Anselmo , folio 8), de unos de 50 años (parecer de Evelio ), y que no llegaba a la altura del otro mas joven y que mediría 1 m y 75 cm.

Dicha persona, así descrita, fue reconocida fotográficamente: por Salome , en sede policial (folios 27 y ss de la causa) "en 85% al 90%" con el nº 4 de las fotografías mostradas; por Anselmo (folios 29 y ss de la causa) "en un 60%"; y por Casimiro (folios 30 bis y ss) "en un 70%". La foto nº 4 correspondería al acusado Gumersindo con dilatado historial delictivo (folios 33, 459 y ss de la causa, incluidos delitos anteriores de robo con violencia e intimidación y por los que aquél ha sido condenado con reincidencia) y por otra parte responde a las imágenes grabadas (incluso en lo más superficial: gafas de ver y bigote) por la cámara de seguridad de la entidad bancaria: la primera y la tercera foto, y la segunda en compañía del asaltante. Dicho Gumersindo en fecha ocho de noviembre de 2007 estaba siendo investigado en otros juzgados por hechos anteriores a los objeto del presente procedimiento consistentes todos ellos igualmente en robo con violencia e intimidación en Cajas de ahorros o Entidades bancarias (folios 50 y ss;146 y ss; folio 378 y 381 y ss de la causa).

CUARTO : Los testigos y víctimas a su vez, han ratificado en sus declaraciones judiciales todas sus intervenciones en dependencias de la guardia civil (folios 403 y ss de la causa), sin nada que oponer (y ratificar o aclarar) a las mismas.

La juez "a quo" en el F.J.1º, párrafo 2º, de su sentencia (folios 598 y 599 de la causa) fundamenta su convicción, sin duda, en todo lo anterior, e igualmente en la declaración de la testigo Salome , y la que si bien la apelante entiende que tiene dudas, lo cierto es que la misma, como reconoce aquélla, asegura que le parece que es el acusado la persona, que estuvo allí y cree que puede serlo.

El testigo Casimiro en el juicio declaró aunque allí tuviera dudas (seguramente por el tiempo transcurrido 5 años, y a menudo consecuencia del cambio de aspecto del acusado desde la comisión de los hechos), lo cierto es que lo había reconocido, según lo que sí consta, " en un 70%" y precisamente este mucho tiempo es el que esgrime Sonia para no reconocer al acusado en el auto del juicio.

Por otra parte Anselmo , que ya había reconocido al acusado "en un 60%", en el plenario afirma, como destaca la juez "a quo", y reconoce la propia apelante, que, aunque no puede asegurar que sea él, sí se le parece porque tiene sus rasgos esenciales y que es parecido por tanto, y de lo que no se desprende que aquí no hubo identificación, como hace la apelante, sino todo lo contrario.

QUINTO : La cifra en porcentajes (elevados, ya que llega al 90% en Salome ) no supone dudas en los testigos sino, por el contrario, reafirma la fuerza de sus declaraciones, dando, al proceder así, muestras de gran seriedad y rigor, y en lo que todos coinciden, y demostrando a su vez que no responden a ningún plan preconcebido, una orientación recibida sobre como actuar en el juicio.

Las discrepancias que puedan haberse producido en la práctica de los reconocimientos en sede policial respecto a los habidos en el auto del juicio, habrá, en todo caso, que entenderlas favorablemente a los primeros, habida cuenta del tiempo transcurrido, como ha quedado dicho.

En cualquier caso no encontramos ante una prueba de cargo fundamentalmente de naturaleza personal, y, respecto a la cual, el juez de primera instancia, como observador inmediato y directo de la misma, goza de especial dominio y seguridad al poder apreciar aspectos de la misma de índole gestual o de lenguaje corporal, y donde no puede llegarse en este momento ni siquiera con la audición de la grabación del juicio.

La juez "a quo" ha, por tanto, formado su convicción, acerca de la autoría del acusado, en forma razonada y razonable, y en modo alguno arbitraria.

No ha existido en este punto error en la valoración de la prueba.

SEXTA : Por lo que respecta a la planteada circunstancia eximente o atenuante modificativa de la responsabilidad criminal del acusado, formulada en conclusiones provisionales por su defensa, y elevadas a definitivas en el auto del juicio, por el contrario, otra habrá de ser nuestra valoración.

En primera lugar, la juez "a quo", pese a haber sido alegada, como queda dicho, por la defensa del acusado, omite en la sentencia cualquier juicio sobre la cuestión.

De otra parte, de la documental médica practicada (folios 563 y ss; 573 y ss de la causa) así como la propia testifical, en donde son apreciados como rasgos del acusado: demacrado como si fuese drogadicto, y así refiere además la instrucción policial; se desprende que aquella circunstancia sí concurre en el acusado, cuya vida, inmersa de continuo en dicha drogadicción, sin duda, ha incidido negativamente no solo en su salud física (hecho evidente) sino también en la psíquica, una necesaria disminución de sus facultades intelectivas y volitivas a la hora de poder representarse y decidir lo más conveniente. Concurre pues en el acusado la atenuante del art. 21,7ª en conexión con las del art. 21, 1ª y 20,1º, todos ellos del C.P .

El motivo y el recurso deben, ser pues estimados en este punto.

SEPTIMO : Procede, en consecuencia, con la estimación parcial del recurso la corrección obligada que ello ha de suponer en la pena impuesta, al no ser de aplicación el art. 66 nº 3 del C.P ., como se hace en la sentencia, y sí el 66 nº 7 del C.P. (antes respectivamente arts 66,3ª y 66, 1ª del CP ) y lo que supone, eso sí, atendido, como dice la juez "a quo": en concreto el hecho de apuntar a varias personas con el arma en la cabeza así como en la espalda, así como recluir a las personas en una habitación en el fondo de la oficina" (F.J. 4º, in fine de la sentencia recurrida), y a lo que se une el hecho de sus muy violentas amenazas, finalmente como mas ajustada, la pena de 4 años y 3 meses.

La estimación parcial del recurso lleva a declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Gumersindo contra la sentencia de 10 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de los de Toledo REVOCAMOS PARCIALMENTE esta última en cuanto a la pena principal impuesta, debiendo, en consecuencia, condenar a aquél a la pena de prisión de sólo 4 años y 3 meses, como responsable de un delito de robo con intimidación, y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en todo lo demás no referido a esta pena principal, y declarando de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS. Doy fe.- En Toledo a 19 de diciembre de 2011