Sentencia Penal Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 756/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000094/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación la causa PA 105/10 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 756/11, seguida por delito de Apropiación Indebida contra Ovidio , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Revilla Rodríguez. Intervino como acusación particular el Ilustre Colegio Oficial Veterinario en Cantabria, representado por el Sr. Vega-Hazas, defendido por el Sr. Alonso del Pozo.

Ha sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 25 de mayo de 2011 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: el acusado D. Ovidio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el

periodo de tiempo trascurrido entre los meses de Febrero de 1996 y Noviembre de 2002 desempeño el cargo de Vicepresidente y Vocal económico de la Junta de Gobierno del Colegio de Veterinarios de Cantabria.

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelavega se dicto Sentencia con fecha 3 de Diciembre de 1998 , en la que se estimaba la reclamación efectuada por el Colegio de Veterinarios de Cantabria contra D. Jose Francisco por los honorarios devengados y no satisfechos a dos veterinarios por su intervención en festejos taurinos, Sr. Ovidio y Sr. Abilio , imponiendo la condena del pago a favor del Colegio de Veterinarios de Cantabria de la cantidad de 201.900 ptas. (1.213,44€).

Instada la ejecución de la sentencia condenatoria, el Sr. Jose Francisco efectuó diversos pagos de diferentes cantidades, por las cuales se emitieron los correspondientes mandamientos de devolución a nombre del Colegio de Veterinarios de Cantabria.

El acusado, Sr. Ovidio en su cargo de Vicepresidente del Colegio de Veterinarios retiro los mandamientos que se iban emitiendo, debiendo hacer un

total de 201.900 ptas. (1.213,44€), debiendo ser entregado al Colegio como deudor y ejecutante de la cantidad que se había estimado a su favor en sentencia.

El acusado, Sr. Ovidio , al tiempo que era Vicepresidente del Colegio y con facultades para en su nombre y representación recoger los mandamientos de devolución expedidos, era al mismo tiempo uno de los veterinarios en cuyo nombre el Colegio efectuó la reclamación judicial de los honorarios no abonados por el servicio veterinario prestado, actuando de modo que en vez de efectuar la entrega de las cantidades recibidas correspondiente a los mandamientos de devolución judiciales, detrajo de ellos el importe correspondiente a las cantidades que le eran debidas a él, en detrimento de su compañero Sr. Abilio , quien también tenía el derecho al cobro de las mismas.

Fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ovidio como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del CP , de un delito de apropiación indebida tipificado en el Art. 252 en relación al Art. 249 del CP a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, D. Ovidio es condenado a indemnizar al Colegio de Veterinarios de Cantabria en la cantidad de 1.076,27€ € más los intereses legales conforme al Art. 576 de la

LEC.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales."

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 27 de junio de 2011; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 13 de octubre pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida, si bien haciendo constar que el acusado retiró mandamientos de devolución por importe de 1.076,27 euros, no de 1.213,44 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el condenado Ovidio la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida y pide ser absuelto de tal imputación. Entiende el recurrente que ha existido error en la apreciación de la prueba puesto que el recurrente no hizo propias todas las cantidades que se le imputan, sino parte de ellas, que le correspondían por el trabajo que había realizado; que a su vez era acreedor del Colegio que le ha denunciado por otro importe superior, impugna el importe de la responsabilidad civil y entiende que no debe asumir las costas de la acusación particular.

La sentencia recurrida declara que el ahora recurrente, en su condición de vicepresidente del Colegio de Veterinarios de Cantabria, retiró los mandamientos de pago que se iban emitiendo para el cobro de un importe que había sido objeto de condena judicial a favor del Colegio de Veterinarios e hizo propio el importe de los mismos.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia. También lo hace la acusación particular, Colegio Oficial de Veterinarios de Cantabria, que entiende que no ha existido error al valorar la prueba, que los hechos deben incluirse en el tipo objeto de acusación, sin que se haya infringido ni el artículo 24 de la Constitución ni los que tipifican el delito de apropiación indebida, que el importe objeto de responsabilidad civil es aquel que el recurrente hizo propio y que no debe alterarse la imposición de costas.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos que la sentencia de instancia examina, pese a la confusión entre los que se declaran probados (que se refieren a una apropiación de 1.213,44 euros) y lo que posteriormente se razona (pues se acaba reconociendo el cobro de 1.076,27 euros), se deduce que el acusado cobró mandamientos judiciales por importe de 1.076,27 euros pues las cantidades posteriormente abonadas lo fueron cuando el mismo ya no ocupaba el cargo de vicepresidente y tesorero del Colegio y no era el encargado de la gestión económica del mismo y esa es la cantidad que se considera apropiada indebidamente y por la que se dicta condena.

El recurrente sostiene que del total señalado, una parte, 81.839 pts., no la habría hecho propia sino habría quedado depositada en la caja fuerte del Colegio cuando cesó en el cargo. Es cierto que ha presentado dos testigos, Geronimo y Gema , que ya en septiembre de 2003 afirmaron que esa cantidad quedó depositada en un sobre en la caja fuerte del Colegio. La sentencia recurrida no entra en el razonamiento concreto de por qué no tiene por acreditada tal circunstancia, refiriéndose a que los mandamientos de devolución (obviamente, realizados por el Juzgado) y los pagos del Colegio se emitían en 2001 en pesetas y no en euros, algo que no debería extrañar cuando el euro entró en vigor oficialmente el 1 de enero de 2002. El recibí del documento obrante en f. 159 efectivamente se refiere a pesetas y se explica porque el sello lleva fecha de 14 de junio de 2001, es decir, que supuestamente estaría hecho efectivo en dicha fecha. Sin embargo, no cabe negar que el recibí resulta extraño porque únicamente lleva el sello del Colegio Oficial de Veterinarios de Cantabria, sin firma alguna, sin expresarse quién y cómo lo recibía y sin que figure que fuese contabilizado en forma alguna aquel importe; sólo posteriormente, en 2003, los dos testigos precitados manifiestan, en diligencia legitimada notarialmente, que la cantidad fue depositada en un sobre en la caja fuerte del Colegio; no obstante, no se considera errónea la conclusión a que llega sobre tal extremo la sentencia de instancia atendiendo a la ausencia de contabilización y de justificación documental del destino de la cantidad que el acusado reconoció haber percibido, no siendo una técnica contable habitual el guardar una cantidad en una caja fuerte sin hacer referencia contable alguna, sin comunicárselo al resto de miembros de la Junta del Colegio y sin hacérselo saber al otro interesado, Don. Abilio , veterinario que también había devengado derechos económicos sobre la cantidad discutida, y a lo que se añade la falta de referencia a que la junta que entró posteriormente encontrase ese sobre con el dinero en su interior.

TERCERO.- Sobre la corrección o no de la calificación jurídica del hecho como delito de apropiación indebida, esta figura exige hacer propio un bien o dinero que existe obligación de devolver en la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de hacerlas propias, "animus rem sibi habendi". La peculiaridad del caso es que se viene a admitir que se trataba de un dinero que, en parte, era propio del recurrente y que la apropiación se habría hecho al no ser ingresado el dinero en el Colegio Oficial de Veterinarios por lo que se habría perjudicado al otro profesional que debía cobrar esos importes puesto que eran ellos dos quienes habían desarrollado el trabajo que se remuneraba con el dinero objeto de cobro.

A partir de lo expuesto, viene a deducirse que el Colegio Oficial de Veterinarios efectúa la reclamación judicial en virtud de los acuerdos con terceros, así se ha hecho referencia al Convenio suscrito entre el Consejo General de Colegios Veterinarios de España y la Asociación Nacional de Organizadores de Espectáculos Taurinos y la Unión Nacional de Empresarios Taurinos Españoles, que establece el depósito en la cuenta del Colegio Oficial de Veterinarios de las cantidades devengadas como retribuciones con destino a los Equipos de Veterinarios actuantes en dichos festejos (f. 204, 452).

Ahora bien, ello no resuelve la cuestión de qué sucede cuando esos honorarios llegan a ser percibidos. Según se desprende de lo actuado, el Colegio no es sino el legitimado procesalmente para reclamarlos pero no aparece ni que sea el titular ni que tenga que ser quien distribuya tales fondos; y así el testigo Sr. Lucio reconoció en juicio que ese dinero era de los veterinarios. El testigo Sr. Nicanor explicó el procedimiento que debía seguirse en relación con dichas cantidades, señalando que el dinero percibido se tenía que haber ingresado inmediatamente en la cuenta del Colegio de Veterinarios y que sólo previo acuerdo de la junta de gobierno de este podría haber sido entregado a los veterinarios beneficiados, una vez deducidos los gastos deducidos en la gestión del cobro; ahora bien, en primer lugar, no consta que este fuese el procedimiento habitual anterior a su entrada en el cargo de presidente del Colegio, al que se incorporó con posterioridad a suceder los presentes hechos; en segundo lugar, ello no altera la titularidad del dinero percibido, que correspondería a los veterinarios afectados pues eran quienes habían prestado el servicio reclamado. En cualquier caso, de lo expuesto se desprende que no habría existido más allá de una irregularidad contable o una alteración del procedimiento o del protocolo que habría debido seguirse.

Más bien de la propia sentencia recurrida se vienen a desprender dos cosas; en primer lugar, que puede afirmarse una gestión desleal de las cantidades que le fueron entregadas -figura, la de la gestión desleal, que también está incluida en el tipo de la apropiación indebida, que se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su status o función (por ejemplo, STS 224/98 de 26.2 , 802/2007 de 16.10 )- y, así, ni se contabilizó ni se documentó la entrada de ese dinero ni el supuesto depósito de la misma en la caja fuerte del Colegio ni se dio cuenta a la junta del Colegio ni, en suma, se gestionó ese dinero con la mínima lealtad exigible. En segundo término, que el afectado por la distracción dineraria es el otro veterinario actuante, quien ha comparecido como testigo y ha negado haber recibido cantidad alguna de la que fue abonada por el deudor en el procedimiento judicial. Con ello, la cuestión se traslada a saber qué cantidad tendría que haber recibido cada uno de los dos profesionales actuantes pues sólo así podría determinarse si ha existido apropiación y de qué cantidad. Lo que se desprende de lo actuado es que los dos veterinarios acudieron los mismos días a los encierros que generaron la deuda y así en la demanda judicial civil, al f. 427, consta que los dos se personaron en la totalidad de los festejos; en ausencia de otro criterio, ya el auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado se refería a que se trataba de honorarios adeudados por mitad a cada uno de los dos intervinientes. Este extremo no es desvirtuado por el resto de lo actuado pues viene a admitirse una actuación conjunta de ambos profesionales sin aportarse ningún dato que permita pensar en que la retribución de los mismos no debía ser idéntica. Con ello, la cantidad objeto de apropiación sería la que excediese del importe que al condenado le correspondía percibir, la mitad del que fue objeto de condena, 100.950 pts. (606,72 euros), por lo que el delito se cometió por hacer propios 469,55 euros más de los que le correspondían. No obstante, ello no modifica ni la real existencia del delito ni su calificación como tal por excederse la cantidad del límite de los 400 euros fijados para la distinción entre el delito y la falta.

CUARTO.- Obviamente donde tal hecho tendrá su reflejo es en la responsabilidad civil pues la condena se limitará al pago de la cantidad indebidamente apropiada, que se mantiene a favor de la parte reclamante y sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al otro veterinario acreedor para el cobro de tales cantidades.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada por ejemplo, en la STS 13-2-2007 , puede resumirse en los siguientes apartados: a) La regla general ha de ser la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidos definitivamente por la sentencia. b) No serán necesarios razonamientos explicativos en sentencia cuando se pretenda la inclusión, y sólo en caso contrario, cuando proceda su exclusión, habrá que justificar y razonar la decisión y ello es aplicable lo mismo al proceso ordinario que al abreviado. En el presente caso, no se aprecia ningún motivo para excluir del pago de las de la acusación particular puesto que la regla general es su inclusión y no concurren en este caso las conductas que pueden dar lugar a la exclusión, tales como que la acusación particular desarrolle una conducta obstructiva o claramente innecesaria.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ovidio y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Santander de 25 de mayo de 2011 , debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo de fijar el importe de la indemnización en 469,55 euros, ratificando en lo demás la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.