Sentencia Penal Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 63/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 63/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 467/11

SENTENCIA Nº 94/12

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil doce

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 467/11 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid, seguido por delito de robo violencia, contra los acusados D. Feliciano , representado por Procuradora Dª Pilar Pérez González y defendido por Letrado D. Miguel Ángel Guezmes Gómez y D. Herminio , representado por Procuradora Dª Mª José Ponce Mayoral y defendido por Letrado D. Carlos Paño Sanz, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por ambos acusados, la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de referido Juzgado, con fecha 23 de enero de 2012 , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 23 de enero de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" UNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 29 de julio de 20111, los acusados Feliciano , (con ordinal de informática nº NUM000 , mayo r de edad, sin antecedentes penales) y Herminio , (con ordinal de informática nº NUM001 , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 7 de mayo de 2010, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a pena de prisión de dos años, cuya suspensión le fue notificada al acusado en fecha 21 de junio de 2011), puestos de acuerdo con un tercero que no ha podido ser identificado para obtener un indebido beneficio, en la c/Daoiz, de esta ciudad de Madrid, abordaron a D. Ovidio , que por ella caminaba, pidiéndole tabaco. Inmediatamente, el acusado Feliciano agarró por el brazo y apretó fuertemente el cuello, haciéndole perder fuerza, mientras el acusado Herminio y el tercero no identificado registraban y cogían sus pertenencias, quitándole de esta manera una cartera, tasada en 20 euros, un teléfono móvil blackberry tasado en 180 euros y 30 euros en efectivo. Los acusados huyeron con los efectos, que no han sido recuperados.

El acusado Feliciano consignó con anterioridad al juicio 250 euros para pago de responsabilidades civiles."

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

" PRIMERO.- Que debo CONDENAR Y OCNDENOa Herminio , en quien concurre la circunstancia AGRAVANTE por reincidencia, COMO AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON VILOLENCIA EN LAS PERSONAS, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEGUNDO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Feliciano , en quien concurre la circunstancia ATENUANTE por reparación del daño, como autor de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Ambos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a D. Ovidio en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA EUROS (230 euros), para lo que se hará entrega de la cuantía consignada en tal concepto y se les impone el pago de las costas procesales, por mitad e iguales partes, si las hubiere."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados D. Feliciano y D. Herminio , por los motivos que constan en sus escritos.

TERCERO .- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, que impugnó ambos recursos, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de orden 63/12 RP, tras lo cual y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal 1 de Madrid, en fecha 23 de enero de 2012, se dictó sentencia por la que se condenaba a los acusados D. Feliciano y D. Herminio , por un delito de robo con violencia, concurriendo en el primero la atenuante de reparación del daño y en el segundo la agravante de reincidencia, a las penas de 2 años y 3 años de prisión respectivamente. Frente a esta sentencia se interpone recurso de apelación por las defensas de ambos acusados. La de D. Feliciano alega error en la apreciación de las pruebas cuestionando la falta de apreciación del subtipo atenuando del art. 242.4 Código Penal . La del otro acusado, D. Herminio invoca asimismo error en la valoración de la prueba entendiendo que no existe prueba de cargo contra este acusado para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al existir prueba de cargo que ha sido valorada adecuadamente.

SEGUNDO .- RECURSO DEL ACUSADO D. Herminio

Denuncia el recurso que no existe una prueba de cargo contra este acusado, cuya detención, se dice por la parte recurrente, se produjo tras un reconocimiento por el tipo de vestimenta que llevaba, lo que no es un dato identificador de la persona.

La reproducción de la grabación del acto del juicio oral pone de manifiesto lo infundado de esta denuncia, pues contrariamente a lo expuesto en el recurso, ha existido un reconocimiento del acusado por parte de la víctima, primero en la calle, cuando tras sufrir el robo y denunciarlo de inmediato, acudió a la zona con la policía para ver si encontraban a los autores de la agresión, reconociendo sin ningún género duda a los dos acusados aquí enjuiciados, como así han referido los agentes que le acompañaron. La víctima dice que los había visto cuando le asaltaron, dando una descripción precisa y coincidente con la de los acusados, siendo además la ropa que llevaban en el momento de su detención igual a la que la víctima describió, resultando especialmente llamativa la camiseta azul de un equipo de fútbol de Italia que vestía el acusado D. Feliciano . Más ello no significa que el perjudicado lo reconociera solo por su indumentaria, sino que como con rotundidad afirmó en el plenario, los reconoció porque ellos eran sus agresores y los había visto.

La víctima a instancia de las defensas de los acusados los reconoció sin ninguna duda en el acto del juicio oral, describiendo con precisión la actuación de cada uno de ellos. En cuanto al reconocimiento del acusado en el acto del juicio, señala la STS 452/2008, de 10 de julio, que ningún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la declaración de los testigos en el juicio oral referente a la identidad de los autores del delito sólo pueda ser tomada en cuenta por el tribunal de instancia si previamente, durante la instrucción, se practicó una diligencia de reconocimiento con resultado positivo. Es claro que el legislador no ha considerado la diligencia de reconocimiento en la fase de instrucción como una medida de identificación de carácter necesario. Así lo establecieron las SSTS de 29-1-90 ; 25-6-90 y 21-2-98 . Consiguientemente, si no es una medida necesaria y el tribunal de instancia tiene las facultades que le acuerda el art. 729.2º LECr ., es indudable que las eventuales irregularidades, imprecisiones o incertidumbres que puedan tener lugar en las ruedas de reconocimiento policiales o judiciales practicadas en fase de instrucción, no suponen impedimento alguno si la identificación se practica con todas las garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes en el Juicio Oral mediante el testimonio del reconociente, que se someterá a la valoración privativa por el Tribunal como en toda prueba de carácter personal, ponderando las circunstancias concurrentes y la credibilidad que le merezca ese testimonio (véase STS de 23 de marzo de 1999 y las que en ella se citan).

No concurre ninguna circunstancia que haga dudar de la objetividad de este testigo-víctima, que no conocía a los acusados, indicando claramente que no pretende reclamar nada sino solo denunciar los hechos que le han sucedido porque le parecen que no pueden permitirse.

En definitiva, consideramos que la declaración de la víctima y los reconocimientos por ella realizados constituyen una prueba bastante de la autoría del recurrente con tal seguridad que hace inoperante el principio in dubio pro reo, habiendo quedado enervada la presunción de inocencia de los acusados y en particular del recurrente. Por lo que debe ser desestimado su recurso.

TERCERO .- RECURSO DEL ACUSADO D. Feliciano

Bajo la invocación de un error en la apreciación de la prueba, sin cuestionar los hechos que se han declarado probados, la defensa de este acusado discrepa de la sentencia apelada por la inaplicación del subtipo atenuado que había invocado en el informe oral.

Aun cuando esta alternativa ha sido alegada de forma extemporánea, pues las pretensiones jurídicas de las partes han de quedar fijadas en las conclusiones definitivas sin que sea momento procesal hábil el informe oral, el cual como, previene el art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrá de acomodarse a las conclusiones que definitivamente hayan formulado; esta defectuosa alegación no constituye obstáculo cuando la cuestión haya sido objeto de debate ( STS Sala 2ª, nº 778/2008 , de 20- 11), como ha ocurrido en este caso, siendo analizada en la sentencia que rechaza la aplicación de este subtipo atenuado.

Por ello, procede entrar en esta segunda instancia al examen de esta cuestión, anunciando desde ahora que el criterio de la Juzgadora de instancia es acertado y debe ser confirmado.

La STS nº 207/06, de 7 de febrero , recuerda que la Jurisprudencia ha caracterizado la regla del núm. 3 del art. 242 CP (actual 242.4) como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( S.T.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo (actual apartado tercero), y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( S.T.S. 1568/01 ).

Pues bien, si proyectamos los indicados parámetros a los hechos descritos en la sentencia recurrida resulta innegable la improcedencia de la modalidad atenuada solicitada, pues son varias las circunstancias del caso que denotan una violencia o intimidación especialmente intensa -y, con ello, un plus en el desvalor de acción- que cierran la puerta a toda posible apreciación de la atenuante del párrafo cuarto del artículo 242 CP . En primer lugar, que son tres los asaltantes y una sola la víctima, existiendo una innegable desproporción de fuerzas. Y mientras uno de los agresores se dirige a la víctima, sujetándola por el cuello hasta casi asfixiarla, los otros dos proceden a registrar sus ropas y a llevarse todo lo que de valor llevaba encima. Los hechos ocurren sobre las 06:05 horas de la mañana, en una calle del centro de Madrid, en la que no había nadie. Y lo que se llevaron tampoco fue insignificante, atendidas las características del robo a un joven que vuelve a casa en la madrugada: un teléfono blackberry, tasado en 130 € y unos 30 euros que la víctima llevaba encima.

Teniendo en cuenta el conjunto de los elementos objetivos concurrentes considera este Tribunal que no es procedente considerar que nos encontramos en un supuesto de menor entidad.

CUARTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por la Procuradora Dª Pilar Pérez González, en nombre y representación del acusado D. Feliciano , y por la Dª Mª José Ponce Mayoral, en nombre y representación del acusado D. Herminio , contra la sentencia de 23 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.