Sentencia Penal Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 95/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL P. Abreviado 95/2011

SECCIÓN TREINTA Abreviado núm. 8889/2008

Jdo. Instr. 9 MADRID

S E N T E N C I A Nº 94/2012

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a seis de marzo de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos de lesiones.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Manuel , mayor de edad, nacido en Shanghai (China) el 06-04- 1989, hijo de Baoming y Rongxia, con N.I.E. NUM000 . Ha sido representado por la Procuradora D. Rafael Nuñez Pagán y asistido del Letrado Luis Ignacio Parra Muniesa.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 29 de febrero y 1 de marzo de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de Justo , Romeo , Luis Andrés , Basilio , Esmeralda , Esmeralda , Calixto , Ezequiel , los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional números NUM001 , NUM002 y NUM003 . Pericial de la médico forense Rosalia .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones del artículo 147.1 y 150 del CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de: por el delito de lesiones del artículo 147.1 la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y por el delito de lesiones del artículo 150 del CP la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, costas del juicio. Solicitó, asimismo, indemnización para Justo en la cantidad de 18.575,78 euros por lesiones y en 42.565,29 euros por secuelas. A Rosendo en la cantidad de 650 euros por lesiones. Con abono del interés legal previsto en el artículo 576 de la LECr .

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el punto 2º en el sentido de aclarar que los hechos son constitutivos de dos delitos, un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1º del C.P y un delito de lesiones del artículo 150 del CP . Elevó a definitivas todo lo demás.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

Hechos

Sobre las 04:30 horas del día 25 de diciembre de 2008, Justo (de 19 años de edad) se encontraba con unos amigos en la discoteca KAPITAL sita en la calle Atocha nº 125 de Madrid. Una persona de su misma nacionalidad cuya identidad no consta le indicó que saliera a la puerta del local. Accedió a salir y, una vez en el exterior de la discoteca, en la puerta, se forma repentina, fue abordado por más de quince individuos de nacionalidad china que comenzaron a pegare patadas y puñetazos. Uno de ellos, que portaba un cuchillo de 16 centímetros de hoja con un solo filo acabado en punta con cachas metálicas y un ribete negro, le propinó cinco cuchilladas en el glúteo izquierdo que le hicieron perder el conocimiento y caer al suelo. Su amigo Rosendo (de 18 años de edad) trato de auxiliarle recibiendo entonces una cuchillada en la espalda.

Justo resultó con lesiones consistentes en cinco heridas inciso-contusas en región glútea izquierda con parálisis del nervio popliteo izquierdo que han precisado para su curación sutura quirúrgica y rehabilitación y han requerido hospitalización durante 8 días habiendo tardado en curar 334 días de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales 326 días; le ha quedado como secuela una afectación del sistema nervioso periférico y cinco cicatrices de 10 cm, 7 cm, 4,5 cm, 3 cm y 2,5 cm con perjuicio estético moderado y una cojera precisando ortesis antiequino permanentemente para deambulación.

Rosendo resultó con lesiones consistentes en herida incisa en zona dorsal del hombro derecho que ha precisado para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en sutura y que de la que tardó en curar 8 días de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante 3 días.

Manuel (mayor de edad, de nacionalidad china, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, con residencia legal en España) se encontraba en la discoteca Kapital. No se ha acreditado que tuviera intervención alguna en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos:

A . Las lesiones sufridas por Justo , de un delito de lesiones en su modalidad agravada del artículo 150 del Código penal .

A los folios 16 y 17, 138, 227, 231 a 241, 245 de la causa constan las lesiones con las que resultó Justo tras la agresión de que fue objeto por parte de más de quince personas; a los folios 243 y 244 consta el informe de sanidad. Consintieron aquellas, como hemos dicho, en cinco heridas en región glútea izquierda con parálisis del nervio popliteo izquierdo. Ha precisado para su curación sutura quirúrgica y rehabilitación; le ha quedado como secuela una afectación del sistema nervioso periférico y cinco cicatrices de 10 cm, 7 cm, 4,5 cm, 3 cm y 2,5 cm con perjuicio estético moderado y una cojera precisando ortesis antiequino permanentemente para deambulación

La jurisprudencia entiende que la "deformidad", en general, consiste en "toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista", y que, cuando afecta al rostro, la "deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara". En todo caso, según pone de manifiesto también la jurisprudencia, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 dice que la deformidad admite matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. Por eso su apreciación debe llevarse a efecto durante el juicio pues es en ese momento, merced a la inmediación, cuando cabe apreciar "de visu" las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular. Justo , como consecuencia de la agresión de que fue objeto con un cuchillo de 16 centímetros de hoja con un solo filo acabado en punta resultó, en lo que a la deformidad interesa, con cinco heridas en región glútea izquierda con parálisis del nervio popliteo izquierdo que han precisado para su curación sutura quirúrgica y rehabilitación y provocado al lesionado una cojera precisando ortesis antiequino permanentemente para deambulación. La médico forense Rosalia ratificó en el plenario su informe de sanidad y explicó que el lesionado precisa de forma peramente la ortesis antiequino pues, de otra forma, arrastraría el pie en tanto, sin dicha ortesis, no podría elevar, pos sí solo, el pie que le colgaría. La Sala en el plenario, al tener a la vista a Justo , pudo comprobar en qué consistía la ortesis antiequino lo que ha de calificarse de deformante. Por otra parte, las lesiones precisaron de cirugía menor (se le dieron puntos de sutura para restañar las heridas incisas), intervención que de forma reiterada ha sido catalogada por la jurisprudencia como acto quirúrgico por su intervención directa en la anatomía del lesionado. A tales efectos procede reseñar la STS de 17.12.2003 , que ha señalado que "el procedimiento quirúrgico de costura o sutura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada tal como estaba antes de la lesión, determina la existencia de tratamiento quirúrgico, lo que tiene como efecto impedir la inclusión del hecho en tal caso en el artículo de las faltas ( STS, entre muchas, de 28/02/92 , 02/03/94 , 14/11/96 , 28/02/97 , 19/11/97 , 23/02/98 , 30/04/98 o la de 27/06/00 ), debiendo comprenderse en dicho concepto normativo tanto las intervenciones de cirugía mayor como menor cuya finalidad sea la reparación del cuerpo para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión.

B .- Las lesiones con las que resultó Rosendo son constitutivas de un delito de lesiones agravados del artículo 148.1 del Código Penal , en relación con el 147.1 a tenor de los cuales se castiga con pena de seis meses a tres años de prisión al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión requiera objetivamente para sus sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico; además, estas lesiones podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1. Si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado (...)".

A los folios 21 y 140 consta que resultó con herida incisa en zona dorsal del hombro derecho que ha precisado para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en sutura. Al folio 179 obra el informe de sanidad. Como consecuencia de una cuchillada en la espalda.

El resultado lesivo descrito es subsumible en el art. 147.1 del C. Penal pues precisó tratamiento quirúrgico: sutura remitiéndonos a lo expuesto anteriormente en relación a dicha cirugía.

No existe la menor duda de que un cuchillo de 16 centímetros de hoja con un filo acabado en punta, empleado por uno de los autores de la agresión multitudinaria para lesionar a Justo y a Rosendo , por su naturaleza y forma de uso, hemos de considerarlo como generador de un peligro específico y relevante para la integridad física pues contiene una potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones como las producidas o superiores a estas. Mediante ese cuchillo resultó afectada una zona delicada del cuerpo pero puedo haber resultado también afectada otra parte vital del organismo. Tal riesgo objetivo es suficiente para configurar el tipo del art. 148.1 del C. Penal , que aparece integrado por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto, que fue el generado por el uso del arma blanca como instrumento agresivo.

En los informes médicos se dice que las heridas fueron causadas por armas blancas. Además, tras una inspección del lugar de los hechos por agentes de la policía Nacional fue hallado el cuchillo descrito que presentaba restos de sangre. Fue remitido a la Comisaría General de Policía Científica para el análisis de restos biológicos y dio como resultado que al sangre hallada en el cuchillo pertenecía a la víctima Justo . Por tanto, es de aplicación el subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal .

SEGUNDO .- En cuanto a la autoría de los hechos , el acusado Manuel ha sostenido en todo momento que él se encontraba el día y en la hora en que los mismos se produjeron en la discoteca Kapital de la calle Atocha de Madrid con su novia ( Marí Trini ) y un amigo pero que no tuvo ninguna participación en los mismos, que se limitó a presenciarlos por el tumulto que se produjo y por mera curiosidad. Que tampoco dio aviso a Justo para que saliera a la puerta de la discoteca, que no le sacó a empujones. Que no conocía de nada a Justo aunque había oído hablar de él en el sentido de que era una persona muy peligrosa por participar en pelas con armas, en mafias chinas. Que nadie le nombra por el apodo " Pajarero ", solo le llaman por su nombre Manuel . Que no pertenece a la "Triada de los Siete Lobos" aunque ha oído hablar de ese grupo porque es muy conocido en la comunidad china. Que después de la pelea se fue con su novia en un taxi, no a bordo de un Seat Ibiza ni de un Chrysler. Que tampoco conoce a Rosendo ni ha oído hablar de él.

Frente a ello, como prueba de cargo aportada por la acusación pública, disponemos del testimonio de los testigos Justo , Romeo y Luis Andrés .

Justo , en el acto del juicio oral, dijo que el acusado, junto a dos o tres personas más, le agarró y sacó fuera de la discoteca; que está completamente seguro de que quien le sacó fue el acusado; que había tenido con él y con los otros dos o tres que le acompañaban días antes un problema por una chica; fuera había más de 10 "tíos"; que fuera le empezaron a dar golpes y a pegar; que vio al acusado con un cuchillo; que supone que él le apuñaló, no lo puede asegurar porque le agredió por detrás y cuando estaba en el suelo no veía porque se tapaba la cara con los brazos para protegerse de los golpes; que hizo en el juzgado una rueda de reconocimiento e identificó al acusado y a otro "tío", que ratifica tales reconocimientos.

En efecto, a los folios 285 y 286 consta el resultado de la rueda de reconocimiento realizada por el testigo el día 18-05-2010 (año y medio después de ocurrir los hechos) en la que consta "que reconoce claramente al nº 1 y nº 6 en relación con los hechos de esta causa". Tan genérica resultó la identificación que el Ministerio Fiscal interesó que especificase el testigo intervención de cada uno de los sujetos reconocidos en la agresión y el testigo, el 01-06-11, dijo que el acusado había discutido días antes con él y que era quien había sacado el cuchillo y le apuñaló y que el otro identificado - Luis Enrique - también le pegó. Pero, este testimonio no lo ha mantenido a lo largo de la instrucción de la causa. Así, el día 26-12-08 declaró ante la policía y dijo que de la personan que le sacó a la fuerza de la discoteca "no sabe dato alguno" y que la agresión puede deberse a discusiones mantenidas previamente con Alejo y con otra persona apodada " Topo ", que otros presuntos agresores fueron los apodados como Gallito y Pitufo . Que de la persona que le dio las puñaladas no sabe dato alguno. El 29 de mayo de 2009 ratificó ante el instructor aquella inicial denuncia. En el plenario trató de justificar, sin éxito, esa contradicción y a qué obedecía ese tardío reconocimiento del acusado como autor del apuñalamiento. Dijo entonces que desde el principio había sabido que quien le agredió con el cuchillo fue el acusado pero que si no lo dijo fue por temor porque siempre ha oído que es un mafioso y muy peligroso. Pero resulta que el acusado carece de antecedentes penales, no consta esté implicado en hechos diferentes al que nos ocupa. Por el contrario, el testigo dijo haber resultado condenado, después de 2008, por un delito de homicidio, por un delito de tenencia ilícita de armas y extorsión en Zaragoza y que es sospechoso de otro homicidio ante un juzgado de Madrid.

Romeo efectuó un reconocimiento fotográfico (folios 146 y siguientes) que no tiene más valor que mera diligencia de investigación. Ante el instructor, en su declaración prestada el 23-02-09, dijo que no sabía quien portaba el cuchillo, que era un chico con apodo " Chillon " pero que no sabe cual es su nombre. En el acto del juicio dijo, sin explicación para tal cambio, que tal apodo se correspondía con Pajarero . Que vio aquel día que el acusado llevaba un cuchillo pero no que apuñalara a su amigo.

Luis Andrés , que prestó declaración en Comisaría y dijo que quien utilizó el cuchillo en la agresión "pudiera llamarse Pajarero ", no declaró ante el Instructor y en el acto del juicio oral dijo que no vio a nadie con un cuchillo en la pelea, y que no conoce de anda al acusado.

Por tanto, estos datos incriminatorios carecen de entidad suficiente para atribuir al acusado los hechos que se enjuician pues a lo expuesto ha de añadirse que:

1º.- El acusado niega usar el apodo Pajarero y, la diligencia obrante al folio 144 de la causa, en donde se dice "La fotografía número SEIS, siendo este Manuel ; apodado " Pajarero "..., no ha sido ratificada en el acto del juicio por quien la hubiera extendido.

2º.- No han podido practicarse, en dos ocasiones, ruedas de reconocimiento acordadas por el Instructor (folios 350 y 382).

3º.- El acusado no ha sido visto, en ningún momento, a bordo de los vehículos Chrysler W-....-HR y Seat Ibiza G-....-GH , a bordo de los cuales huyeron autores de la agresión, según testigos presenciales. Tampoco le conoce Esmeralda , su legítima propietaria.

4º.- A diferencia de otras personas que en su día resultaron implicadas en los hechos y fueron detenidas a bordo de esos turismos, ni en la ropa ni en efectos personales del acusado se ha localizado sangre de la víctima.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, los indicios incriminatorios concurrentes contra el acusado no alcanzan la condición de indicios inequívocos y concluyentes sino que generan una duda en la Sala que necesariamente ha de resolverse en favor del acusado declarando de oficio las costas.

Fallo

Absolvemos a Manuel de los delitos que se le imputan declarando de oficio las costas.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.