Sentencia Penal Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 58/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

Magistrados

D. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

D. FERNANDO PAREDES SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de 2012.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado número 2/2010 instruida por el Juzgado de Instrucción No 3 (antiguo mixto No 8) de Arona, que ha dado lugar al Rollo de Sala no 58/2011 por el presunto delito de delito contra la salud pública y el medio ambiente, contra Ángel y Eloy , y en en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. RENATA MARTÍN VEDDER y Da. ANA M. HERNÁNDEZ ORAMAS y defendido por D. DAVID ARROYO VIDAL y D.ABRAHAM HERNÁNDEZ PÉREZ. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX MOTA BELLO.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, del que sería responsable el acusado Eloy , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En base a esta calificación solicitó para el acusado las penas de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis mil euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de quinientos euros impagada y costas del juicio.

Solicitó también el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción y de otros bienes o efectos para su puesta a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003, en concreto de: la balanza y el dinero intervenidos (265 euros).

2o.- En la misma fase del juicio, a la vista del resultado de la prueba practicada, por el Ministerio Fiscal se retiró la acusación inicialmente presentada, con relación a estos hechos y por el mismo delito, contra Ángel , solicitando su absolución.

3o.- Por la defensa del único acusado Eloy , en el trámite de calificación, solicitó su absolución.

4o.- Como incidencias en el procedimiento que pueden tener relevancia al valorar la atenuante por dilaciones indebidas deben exponerse las circunstancias siguientes: las diligencias previas se inician el 17 de junio de 2009, con una tramitación regular hasta que se dicta el auto de terminación y transformación en procedimiento abreviado, en fecha de 8 de enero 2010. No obstante, la causa es calificada el 16 de febrero de 2011, concluyéndose la fase intermedia en el mes de julio, con entrada en la Audiencia Provincial en el mes de octubre 2011. El 5 de noviembre se declara la pertinencia de la prueba y se senala fecha para la celebración del juicio, el pasado 27 de febrero.

Hechos

1o.- El acusado Eloy , natural de Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de junio de 2008 se encontraba en posesión de una pieza de cocaína (piedra), con un peso de 44,4 gramos y pureza del 32,5%, sustancia que pensaba destinar a su venta y distribución con fines lucrativos.

2o.- Ese mismo día, sobre las 22,00 horas, Ángel contactó con el acusado, con intención de adquirir un gramo de cocaína, viéndose con Eloy en las inmediaciones del aparcamiento de Punta del Viento, en las Galletas, término municipal de Arona. Allí se subió en el coche del acusado y cuando éste procedía a raspar la pieza de cocaína fueron avistados por agentes de la Guardia Civil que procedieron a su detención.

Debajo del vehículo se ocupó la droga; en su interior se intervino una balanza (no de precisión), así como también una bolsa de plástico con restos de la misma sustancia. Al imputado Ángel se le intervinieron en el momento de su detención 200 euros en varios billetes, en tanto que el acusado llevaba 65 euros, cantidad con la que pensaba pagar el gramo de cocaína que tenía intención de adquirir.

3o.- Con la venta de la droga aprehendida podría haberse obtenido un precio de unos 2700 euros.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- En su propia declaración, aun cuando en varias ocasiones niegue que el vendiera droga, el acusado reconoce actos de tráfico (habla de regalos), describiendo como tal la entrega de droga que estaba materializando en el momento de su detención. No obstante, aun sopesando aisladamente esta declaración, que ya motivaría un pronunciamiento de condena, lo cierto es que los hechos evidencian una situación muy distinta. El acusado se encuentra en posesión de una cantidad relevante de droga, 44 gramos al 32,5% de pureza. Aunque se dice consumidor, nada de esto se acredita y mucho menos, dada la importancia de la droga poseída puede inferirse que esta posesión fuera un acopio de sustancia destinada a satisfacer su propio consumo. Las circunstancias de la tenencia de la droga y la ausencia de ingresos económicos del acusado, se entiende que obtenidos por medios lícitos, al margen de otras pruebas, llevarían a considerar que efectivamente esta droga era poseída con pre-ordenación al tráfico.

2o.- No obstante, en la causa se ha contado con un medio probatorio directo que revela la actividad ilegal que desarrollaba el acusado. La declaración del coimputado refleja que previamente a su detención sabía que podía obtener cocaína del imputado Eloy ; describe que contactó con él por teléfono y que se encontraba en disposición de materializar esta transacción cuando es detenido por la Guardia Civil. Por más que la declaración del coimputado sea un medio probatorio que deba analizarse con cautela y que exija una corroboración, las conclusiones reflejadas en el apartado primero, junto con otros elementos de convicción, incorporados a la causa y mencionados en la declaración del testigo, agente de la Guardia Civil que procede a la detención del acusado y del comprador, constituyen una más que solvente corroboración del testimonio. En el lugar de los hechos se observan las maniobras dirigidas a la transacción de droga, se interviene la droga, una báscula (por más que no fuera de precisión), una bolsa de plástico con restos de sustancia que perfectamente debe ser la destinada al comprador, los 65 euros que éste llevaba encima para pagar un gramo de cocaína, al tiempo que el acusado llevaba encima una suma de 200 euros, cantidad relevante si se tiene en cuenta los escasos medios económicos, lícitos, que acredita.

Elementos de prueba que demuestran sobradamente la realidad de los hechos imputados.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1o.- Calificación jurídica y autoría delictiva. Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, y en el presente caso se concreta en la modalidad de transporte de sustancia, denominada cocaína, en la que concurren todos los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003 ).

El acusado era poseedor de una cantidad de cocaína de cierta relevancia, tanto por su peso como por una pureza de alguna entidad (32%). A partir de la valoración de la prueba se ha concluido que esta sustancia se encontraba destinada al tráfico, por las circunstancias de su posesión y por la ejecución de un acto de esta naturaleza, debidamente probado en el juicio. Por lo demás, aunque no se haya debatido en el plenario, se excluye la apreciación de la modalidad atenuada del delito (párrafo segundo del artículo 368) por cuanto no puede apreciarse como de menor entidad el hecho juzgado, dada la importancia cuantitativa y cualitativa de la droga intervenida, junto con la evidencia de un cierta habitualidad y reiteración en estas conductas por parte del acusado. A esta última conclusión se llega (aunque no fuera policialmente conocido por esta actividad), en la medida que este dato sí le constaba al comprador de la droga que podía contactar con éste para adquirir cocaína, como así sucedió el día de los hechos. Por otra parte, en sus circunstancias personales no se aprecian datos de interés que pudieran incidir en esta hipotética apreciación de esta modalidad atenuada.

De estos hechos delictivos es autor el acusado Eloy , por la intervención que tuvo en los mismos, debiendo quedar absuelto el inicialmente acusado Ángel , al haber retirado el Ministerio Fiscal su pretensión penal, con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio.

2o.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre la atenuante por dilaciones indebidas, artículo 21.6a del Código Penal , a partir de las sucesivas y reiteradas paralizaciones en la tramitación de la causa, de instrucción y enjuiciamiento sencillo, que han llevado a que los hechos se juzguen transcurridos casi cinco anos desde la iniciación del procedimiento penal. Aunque efectivamente pudiera haberse producido una inicial demora en la instrucción de la causa, derivada de la necesidad de investigar el punto de suministro de la droga intervenida, lo cierto es que una vez practicadas estas actuaciones ya no existe justificación alguna en posteriores retrasos y paralizaciones de la causa, alguno tan notorio como el constatado en la fase intermedia del procedimiento. Esta dilación se estima injustificada, en atención a la entidad de los hechos, a la escasa actividad instructora y complejidad mínima. Debe recordarse, según recoge el texto actual del Código Penal, a partir de la reforma realizada por LO 5/2010, artículo 21-6a , que la apreciación de estas dilaciones, calificadas de indebidas, debe ser extraordinaria ya para su consideración como atenuante ordinaria, reservándose su cualificación para supuestos de dilación que acusen una mayor intensidad en estos elementos.

3o.- Individualización de las penas. Como efecto de esta circunstancia atenuante, de acuerdo con las previsiones del artículo 66- 1, regla primera, la pena deberá individualizarse dentro de su mitad inferior. Tratándose de un delito de tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave dano a la salud, excluida la aplicación del párrafo segundo, la pena de prisión deberá discurrir entre el mínimo legal de tres anos y un máximo de cuatro anos y medio. Para la fijación de la pena, deberemos atender a criterios objetivos relacionados con la mayor o menor gravedad del hecho, así como a los subjetivos, vinculados a las circunstancias personales del delincuente. Con relación a estos últimos, a falta de datos comprobados, tanto favorables como desfavorables, acudiremos al criterio objetivo para considerar, en atención a la cantidad de droga poseída y su pureza, junto con la evidencia de una cierta habitualidad o reiteración de estos actos, conclusión extraída de la facilidad que encontró el comprador para adquirirle la cocaína, para entender justificada la imposición de la pena en la extensión propuesta por la acusación pública: tres anos y seis meses.

Con respecto a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal : "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Atendiendo a que el valor de la droga ha sido estimado en 2700 euros, siguiendo los mismos criterios anteriores, se fija la pena de multa en cinco mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, el artículo 53.3 del Código Penal que se concreta en diez días.

4o.- Penas accesorias. En cuanto a su imposición, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez anos, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

5o.- Comiso. Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal . En este caso, procede acordar el comiso de la balanza poseída, que aunque no fuera de precisión se encuentra en relación con los hechos descritos, así como del dinero intervenido al acusado, 200 euros, cantidad que llevaba encima cuando se encontraba ejecutando un acto de tráfico de drogas, sin que conste el origen legítimo de esta suma.

6o.- Costas del juicio. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, con las circunstancias expresadas, condenamos a Eloy a las penas de tres anos y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de cinco mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días y pago de la mitad de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

2o.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el de los efectos siguientes, a disposición del Fondo Especial de la Ley 17/2003: balanza de precisión y 200 euros intervenidos al acusado Ángel .

3o.- Al haberse retirado la acusación con relación a estos hechos, procede la absolución de Ángel , con los demás pronunciamientos favorables inherentes a esta decisión, cese de las medidas cautelares, devolución del dinero intervenido (65 euros) y costas correspondientes de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.