Sentencia Penal Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 72/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/005290

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2012/0005290

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 72/2012

Atestado nº / Atestatu-zk.: NUM002 SANIDAD NUM003 NUM004 NUM002 - NUM004 NUM004

Delito/Delitua: CONTRA LA SALUD PUBLICA /(((CONTRA LA SALUD PUBLICA)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 03/02/2012/2012/02/03

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BILBAO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Carlos Ramón

Procurador/a/Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a/Abokatua: LUIS ANGEL PEREZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 94/2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 21 Diciembre dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 474/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los Bilbao, Rollo de Sala nº 72/12 por un delito contra la salud pública, contra Carlos Ramón , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, representado por el Procurador D. Ricardo Bravo Blazquez y bajo la Dirección Letrada de Luis Ángel Pérez González, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Aránzazu López y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , siendo responsable el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 euros a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 53 del CP , de 10 días de privación de libertad, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 CP , comiso de las sustancias intervenidas y abono de las costas procesales.

Asimismo solicitó que la pena deberá ser sustituida de conformidad con lo previsto en el art. 89 CP por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, a contar desde la fecha de expulsión.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su representado con toda clase de pronunciamientos favorables hacia su persona.

Sobre la 15:00 horas del día 3 de Febrero de 2.012, el acusado Carlos Ramón , nacido en Guinea Bissau el día NUM005 de 1.986, sin ocupación laboral alguna, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, tras una breve conversación con Gabriel , mantenida en la C/ Bruno Mauricio Zabala de Bilbao, le vendió a éste a cambio de 20 euros, un envoltorio termosellado que resultó contener 2,209 gramos de heroína, con una pureza del 0,1% de heroína base.

Dicha transacción fue observada por los agentes de la Policía Autónoma Vasca con nº profesional NUM006 y NUM007 , que se encontraban en labores de seguridad ciudadana, en vehículo oficial sin distintivos y vistiendo ropa no uniformada.

Cuando iba a ser introducido en el coche policial, el agente de la PAV nº NUM008 , que había acudido al lugar en apoyo de sus compañeros, observó cómo el acusado introdujo sus manos entre la espalda y el pantalón cogiendo una bola termosellada, que una vez analizada, resultó contener 2,325 gramos de heroína al 0,1% de riqueza de heroína base y un billete de 20 euros que arrojó al suelo, los cuales fueron recogidos por la agente. Asimismo en el registro corporal efectuado a en el mismo lugar de los hechos, los PAV le ocuparon además de los 20 euros citados, otros 185 euros en billetes de diferente valor y que procedían de su ilícita actividad.

La heroína es sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972 y que causan grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, donde se oyó a los acusados y testigos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajeron a la vista la totalidad de los autos.

Y así, se cuenta con la testifical de los Agentes de la Policía Autónoma Vasca intervinientes y con el Informe Pericial del análisis de las sustancias ocupadas, medios de prueba respecto de fuentes directas que se ponderan conforme a la soberanía valorativa del Tribunal ( artículos 117.3 CE y 741LECRim ).

La versión judicial de hechos relevantes a la acusación que se enjuicia, procede, en cuanto a la conducta de Carlos Ramón esencialmente, de la testifical de los agentes de la PAV. En el aspecto de comportamientos e intenciones, las indicadas fuentes personales de prueba acreditan indicios que autorizan, en enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( artículo 1.253 CC ), la conclusión fáctica a la que se llega.

En este sentido hay suficiente prueba para aseverar que el acusado entregó heroína a cambio de 20 euros, a Gabriel . Efectivamente los agentes con número profesional NUM006 y NUM007 declararon en el juicio oral, cómo cuando estaban realizando patrulla de seguridad ciudadana no uniformada en vehículo oficial sin distintivos como componentes de un operativo antidroga en al zona de Bilbao La Vieja observaron cómo un varón de raza blanca y otro varón de raza negra mantenían una conversación y cómo en un momento dado el primero de ellos le hizo entrega al segundo de un billete de 20 euros, mientras que éste le entregaba a su vez un envoltorio de color blanco

Siguieron relatando los agentes que entonces solicitaron una patrulla de apoyo, detuvieron su vehículo, se apearon del mismo y que el nº NUM006 se dirigió tras el acusado, mientras que el NUM007 siguió al comprador. Como suele ser habitual en este tipo de dispositivos, declararon los PAV que cuando los agentes uniformados de apoyo con nº profesional NUM008 y NUM009 llegaron al lugar, el NUM007 les señaló al comprador al que procedieron a interceptar, mientras que este último volvió junto a su compañero que seguía sin perder de vista al vendedor. Así las cosas, manifestaron los testigos policiales que en cuanto recibieron vía telefónica la confirmación de que habían incautado al comprador un envoltorio conteniendo sustancia estupefaciente, procedieron a detener al vendedor. Por su parte los PAV NUM008 y NUM009 , corroboraron el testimonio de sus compañeros declarando que efectivamente recibieron la llamada y se dirigieron al lugar requerido y que enseguida localizaron al PAV NUM007 quien les señaló con un gesto al varón de raza blanca, comprador de la sustancia, al cual interceptaron inmediatamente, manifestándoles éste que había pagado por ella 20 euros. Todos los agentes coincidieron en asegurar que conocían al comprador por ser un toxicómano habitual de la zona. Por último el PAV NUM008 manifestó que cuando el acusado iba a ser trasladado y estando ya esposado, vió cómo metía las manos por detrás de la cintura del pantalón y sacaba otro envoltorio y un billete de 20 euros y los arrojaba al suelo, siendo recogidos ambos objetos por el testigo policial. Asimismo, declaró que en el registro corporal que le hicieron allí mismo, se le ocuparon además 185 euros.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, y la detención del acusado en condiciones de práctica flagrancia delictiva, la inmediatez con la que se ocupan las sustancias estupefacientes tanto al propio acusado como al comprador que tras los oportunos análisis resultaron contener heroína, -prueba pericial pre constituida que nadie discute y documentada en autos por la unidad administrativa correspondiente del Ministerio de Sanidad-, sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 CP .

De otro lado, las declaraciones del acusado, que admite su ubicación espacio temporal en el lugar de los hechos, así como que ya había sido detenido con anterioridad por hechos similares, aseguró que no entregó droga a cambio de dinero a un varón de raza blanca, sino que iba andando por la calle y fue detenido. Sin embargo, las declaraciones del acusado en la vista oral no han merecido credibilidad alguna a la Sala, ante los testimonios inequívocos y terminantes de los agentes policiales, -corroborados con la efectiva ocupación de las sustancias estupefacientes-, y han de enmarcarse en el legítimo derecho que le ampara a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable.

Por otra parte, el testigo Gabriel , a pesar de asumir que era consumidor de sustancias estupefacientes y que iba a comprar habitualmente a esa zona, sin embargo declaró no recordar nada en concreto sobre ese día y no conocer de nada al acusado, testimonio éste vago e impreciso y por cierto habitual en casi todos los consumidores que evitan siempre identificar a quienes les suministran sustancias estupefacientes, para presumiblemente evitar represalias o que les dejen de vender droga, por lo que este tipo de testimonios han de ser analizados con suma cautela.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP , y siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la heroína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud a dichos efectos de la pena, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España. Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, consistente en el análisis de las sustancias aprehendidas que resultaron ser heroína y arrojaron el pesaje y pureza reflejados en el correspondiente informe obrante al folio 51 de la causa, ratificado en el folio 66.

Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 368 del Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo privilegiado al disponer: 'no obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en losa artículos 369 bis y 370'. Este tipo privilegiado acoge, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25.10.2005.

Disposición que, en palabras de ese mismo Tribunal responde: '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25.01.2011 ).

En el presente caso aun cuando la cantidad de heroína supera la dosis mínima psicoactiva, a saber: 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA, no menos cierto resulta tratarse de una cantidad escasa, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en la reciente sentencia 51/2011, de 11 de febrero .

Asimismo el acusado, es una persona inmigrante, originaria de Guinea Bissau y en cualquier caso, último eslabón en la cadena de venta de droga 'al menudeo' y la circunstancia de que además de la bolita que transmitió, se le ocupasen otra más, no modifica en absoluto tal consideración. Razones todas ellas por las que entendemos la conducta del acusado inmersa en el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

No es atendible la manifestación de la defensa en el sentido de considerar inocua la cantidad de droga transmitida, puesto que en el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas 'dosis mínimas psicoactivas' (a saber, 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA). En fecha 3-2-05, el Tribunal Supremo acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produjese una reforma legal o se adoptase otro criterio o alternativa. No es de aplicación en este caso el principio de insignificancia ya que las sustancias ocupadas al acusado superan ese mínimo jurisprudencialmente exigido.

TERCERO.-De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

En este sentido el acusado ha venido sosteniendo que él no entregó nada a un varón de raza blanca. No obstante, como ya se ha dicho sí reconoció haber sido detenido por la Policía y como su detención no da lugar a errores de identificación, sus manifestaciones exculpatorias únicamente caben enmarcarse en el legítimo derecho de defensa que le asiste, ya que no aprecia esta Sala, como ya se ha razonado suficientemente en los Fundamentos de Derecho precedentes, motivos espurios que hagan sospechar sobre la veracidad de las declaraciones de los agentes de la PAV intervinientes. Estas declaraciones se han mantenido a lo largo del tiempo y han sido coherentes y firmes, frente a las del acusado que plantea una resultancia fáctica alternativa de lo acaecido falta de consistencia y credibilidad.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado, vía informe oral interesó la petición de informes a la Clínica Médico Forense y al centro donde el acusado afirmó estar recibiendo tratamiento. Sin embargo tal solicitud resulta absolutamente extemporánea ya que tal prueba la debió proponer y articular la defensa en su momento procesal que no es desde luego, el Informe oral, todo ello, sin perjuicio de lo que, en su caso, se acuerde en fase de ejecución de sentencia.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-1º del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y valorando asimismo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que el acusado no tiene antecedentes penales y no deja de ser el denominado 'bolero', y por lo tanto, último eslabón en la cadena, estima imponer la pena en su grado mínimo de un año y seis meses de prisión, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del Código Penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto, esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que la dosis que fue vendida por el acusado lo fue por un precio de 20 euros, debe considerarse que es este el valor real de la droga intervenida y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que sería en este caso de 10 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 CP que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha. Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código Penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuantía de 205 euros, cantidad procedente de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes, por la que resulta condenado.

En cuanto a la sustitución de la pena privativa libertad del artículo 89 CP , por la expulsión del acusado del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años, interesada por la Acusación, la misma va a ser efectivamente acordada ya que el propio acusado declaró en el juicio oral, carecer de residencia legal, de trabajo y de arraigo alguno en España, si bien la prohibición de entrada en el país lo será por cinco años, en lugar de por 10, interesados por la Acusación.

SEXTO.-Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta, por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero incautado en poder del acusado.

Se declara insolvente a Carlos Ramón , aprobando así el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, el día 3 de Julio de 2012.

En aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/03, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, comuníquese a la Autoridad Gubernativa, la expulsión acordada para que en el plazo más breve posible, y en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a este Tribunal, lleven a cabo la materialización de la misma.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico, de lo que yo el/la Secretario certifico.