Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 347/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 347/12

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: PENAL 6 PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 497/11

SENTENCIA APELADA: 7 DE JUNIO DE 2012

APELANTE: Luis Angel

SENTENCIA Nº 94/13

S.S. Ilmas.

Presidente:

D. Diego Gómez Reino Delgado

Magistrados:

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a quince de abril de dos mil trece.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 497/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta Ciudad y seguidas por un delito de ESTAFA e INTRUSISMO contra Luis Angel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Monserrat Montané Ponce y defendido por el letrado D. Pascual Esteban.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma se dictó el pasado día 7 de junio de 2012 Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

'En atención a las pruebas practicadas, procede declarar:

Primero. - Que la Comunidad de Propietarios del edificio denominado DIRECCION000 , sito en la CALLE000 NUM000 de Santa Ponsa (Calviá), precisando acometer diversas obras de rehabilitación o reforma en la fachada de edificio, y de las que debía encargarse la entidad constructora Oreconsa SL, D. Rodolfo (al parecer su representante legal) sugirió al vecino del inmueble D. Juan Pablo (constructor ya jubilado) que de la dirección técnica de las mismas podía encargarse el aquí acusado D. Luis Angel , del que sabía era Aparejador o Arquitecto técnico, y en tal concepto le fue ulteriormente presentado, y a su vez en tal calidad, así se presentó el acusado, entregándole una tarjeta en la que propiamente así constaba.

D. Juan Pablo comunicó lo anterior al Presidente de la Comunidad, y, en fecha que no consta, mas que cabe situar a principios del mes de enero de 2007, la Comunidad, en la creencia de la cualificación técnica del acusado Luis Angel , convino con éste que se encargaría de elaborar el proyecto de reforma, el plan de seguridad y la dirección técnica de las obras.

A tal fin se le entregaron las siguientes cantidades:

En fecha 25-enero-2007, la de 2.200 € en concepto de provisión de fondos.

En fecha 29-enero-2007, la de 4.836,48 € para el pago de tasas al Ayuntamiento.

En fecha 29-enero-2007, la de 1.200 € para la gestión de eliminación de residuos de obra.

Segundo.- Una vez cobradas las precedentes cantidades por el acusado, no llevó a cabo gestión alguna de las encomendadas, desentendiéndose por completo del contrato, siendo prácticamente imposible su localización física.

Tercero.- El acusado carece de título alguno que le habilite para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico.

Cuarto.- Con cargo a la fianza constituida para garantizar la libertad provisional de Luis Angel , su importe de 8.500 € fue entregado a la representación procesal de la Comunidad de Propietarios; a raíz de ello, desistió de sus acciones penales y civiles'.

Y cuyo FALLOes del siguiente literal:

' Debo CONDENAR y CONDE NOa Luis Angel , en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los día se privación de libertad sufridos por la presente causa.

Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Luis Angel del delito de intrusismo de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, por la representación procesal de D. Luis Angel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que constan en su escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, que más arriba han sido transcritos y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada en fecha siete de junio de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal nº 6 interesando que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa por el que ha sido condenado, alegando:

- en primer lugar, la ausencia de prueba de cargo suficiente para tener por acreditada la comisión de un delito de estafa, por cuanto de la practicada deduce que no existió engaño ni maquinación alguna por su parte para conseguir el traspaso patrimonial (ausencia de dolo inicial), de manera que, en todo caso, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, pero no de una estafa y,

- en segundo, la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado, incluso como muy cualificada, que supondría la reducción de la pena en dos grados.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Respecto de la primera de las alegaciones efectuadas por la apelante (ausencia de prueba de cargo) debemos decir que, tras el examen del acta levantada por el Sr. Secretario en la que se detalla la prueba con contenido contradictorio practicada en el acto del juicio, y una vez revisada la documental obrante, esta Sala no puede por más que compartir la valoración que de la misma hace la Juez a quo en su Sentencia, quien tras un profundo y profuso estudio de la doctrina jurisprudencial que interpreta y desarrolla el delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del CP alcanza una conclusión inculpatoria sobre la base de unas pruebas lícitas y suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, conclusión y calificación jurídica que comparte esta Sala, por lo que sólo nos referiremos a las concretas cuestiones planteadas por la recurrente.

Así, se sorprende la defensa del Sr. Luis Angel de que en la Sentencia se tenga por acreditado que existió engaño previo bastante cuando consta probado que su cliente estaba desempeñando la labor de Arquitecto Técnico para Taylor Woodrow e incluso que el Sr. Rodolfo , testigo constructor, manifestó que lo vio trabajando y era bueno en su trabajo.

No podemos compartir tal apreciación.

Con fecha 29.12.09 y previo requerimiento del juzgado instructor al efecto, (folio 77) el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Mallorcaemitió certificado en el que hacía constar que D. Luis Angel jamás ha estado inscrito en ese Colegio ni en ningún otro de España lo que implica que el citado señor no puede estar en posesión del título (por lo menos en España) de Arquitecto Técnico.

Huelga decir que tras dicho Certificado ningún valor puede otorgarse al documento obrante al folio 162 en el que la entidad Taylor Wimpey de España SAU informa al Juzgado que D. Luis Angel fue contratado como Arquitecto Técnico y nos exhibió la acreditación de su colegiación obligatoria, porque en el mejor de los casos no pudo exhibir dicha acreditación porque no la tenía o, si efectivamente la exhibió, ésta era falsa.

Del citado documento se infiere también otro dato importante: la relación laboral del acusado con Taylor Wimpey de España SAU (Taylor Woodrow) tan sólo duró un mes (del 26 de junio al 1 de agosto de 2006), por lo tanto, el conocimiento que de la cualificación profesional del acusado pudiera tener el constructor Sr. Rodolfo (que iba a realizar las obras en la fachada de la Comunidad) sólo devenía de las propias manifestaciones de aquél en el corto espació en que trabajaron juntos en una obra anterior y de lo que el propio testigo pudiera apreciar en ese breve lapso temporal porque se desconocen qué trabajos eran esos que realizaba bien y porque, a los efectos que nos ocupan éste es un dato talmente irrelevante. Lo determinante aquí es que, el acusado engañó primero al Sr. Rodolfo (aunque parece ser que antes a Taylor Woodrow) y luego con ánimo de lucro al Sr. Juan Pablo , y por ende a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , haciéndoles creer que disponía de una titulación de la que carecía, Arquitecto Técnico, cuando dicho elemento era determinante para la contratación de la obra de la rehabilitación de la fachada, y además, les convenció de que iba a realizar las actuaciones que se le encomendaron, para así conseguir que se realizaran las disposiciones patrimoniales que han quedado probadas.

Esa breve relación laboral del acusado con Taylor Woodrow desvela el motivo de los tachones que se aprecian en la tarjeta profesional que el acusado entregó al Sr. Juan Pablo , y que obra al folio 128 de las actuaciones.

De todo lo dicho en la Sentencia y de lo hasta aquí expuesto se concluye que la intención del acusado era la de incumplir ab initiocon el encargo encomendado, (ni siquiera dio inicio a alguna de las tareas encomendadas, desapareciendo -'huyendo' en palabras del testigo Sr. Juan Pablo - nada más cobrar los cheques que el administrador de la Comunidad le entregó apareciendo como absurda la alegación de la concurrencia de un mero 'dolo subsequens' en su actuar ante la rotundidad de la prueba practicada que acredita todo lo contrario, prueba que estimamos suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, máxime cuando al haberse acogido a su derecho a no declarar en el acto del plenario, el Sr. Luis Angel no dio razón alguna de esas circunstancias sobrevenidas que ahora alega en su recurso en pos de un pretendido incumplimiento contractual que sólo generaría en todo caso la comisión de delito de apropiación indebida, calificación de los hechos que resulta totalmente improcedente por cuanto el dinero que recibió de la Comunidad (en pago de provisión de fondos, para el pago de tasas den el Ayuntamiento y para la gestión de eliminación de residuos de obra) no fue por ninguno de los títulos que pueden dar lugar a la comisión de dicho delito en atención a lo dispuesto en el art. 252 CP .

TERCERO.-Entiende el recurrente que debería haberse aplicado la atenuante postulada subsidiariamente de reparación del daño causado ( art.21.5 CP) Código Penal , de reparación del daño causado, incluso como muy cualificada, tanto por motivos de orden formal como por razones de justicia material.

La Juez de instancia tras analizar las circunstancias en que se realizó la consignación de la cantidad de 8.500 € y las de la entrega de la misma a los perjudicados, considera que el acusado, no es merecedor de la aplicación de la citada atenuante, insistiendo en el hecho de que lo que garantizaba en un principio esa cantidad era un palmario riesgo de elusión a la acción de la justicia, pero en absoluto la responsabilidad civil derivada del delito por lo que entiende que no existe ningún acto asimilable a la reparación del daño, que es consustancial a la atenuante misma.

Pues bien, esta Sala -pese a entender los motivos por los que la Juez de instancia a resuelto en tal sentido- entiende que no puede desconocerse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( SSTS.612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 ) que ha destacado una y otra vez el carácter objetivo que en la actualidad tiene dicha atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante para su aplicación, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, insistiéndose en la STS 78/2009 de 11.2 , en el hecho de que en su actual formulación legal, ha desaparecido de esta atenuante toda referencia al ánimo del autor de manera que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante , porque, según se reseña en la STS 809/2007 de 11.10 :

- Ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de culpabilidad y, donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir.

- Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

- Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal, comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

- Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Siguiendo la expuesta doctrina jurisprudencial, consideramos que el acuerdo alcanzado por las partes y que se reflejó en el documento que obra al folio 229 de las actuaciones, junto a la manifestación del Presidente de la Comunidad en el acto del plenario admitiendo que ésta había sido resarciada, se configuran como elementos que determinan la procedencia de la aplicación objetiva de la atenuante prevista en el art. 21.5 CP pero no en su consideración de muy cualificada -como se pretende por la apelante- pues, ni las condiciones del culpable, ni los antecedentes y circunstancias de los hechos que han quedado acreditados revelan especiales merecimientos en la conducta del acusado para ello, por lo que -a la vista de la extensión de la pena impuesta en la sentencia- ninguna consecuencia penológica tiene en este momento la aplicación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pudiendo esgrimirse en su día en fase de ejecución de sentencia para la obtención de algún beneficio.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Angel contra la Sentencia dicta el 7 de junio de dos mil doce por la Magistrada del Juzgado de lo Penal número 6 de esta ciudad en el único sentido de estimar que concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el nº 5 del artículo 21 del Código Penal , confirmándose el resto de la resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-