Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 44/2013 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 94/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

P.A. Nº 104/12

DIMANANTE DE LAS D.P. Nº 932/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CÁDIZ

ROLLO DE SALA Nº 44/13

En la Ciudad de Cádiz, a 5 de abril de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Juan Manuel y D. Avelino , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 08/01/13, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Manuel y a Avelino , como autores de un delito de intrusismo del art. 403.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de 900 euros, cuyo impago les sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas y al pago por mitad de las costas procesales.

ABSUELVO a Felipe del delito de intrusismo por prescripción.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'Ha quedado acreditado que el 3 de mayo de 2007, Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación y en su calidad de director y administrador solidario de la entidad Ibermad Medio Ambiente y Desarrollo SL, firmó con Marisol , administradora de la entidad Reciclajes Ibiza SL, un contrato de asesoría y apoyo técnico para la elaboración de la documentación y realización de las gestiones necesarias para la legalización de un centro autorizado de tratamiento de vehículos fuera de uso de la entidad Reciclajes Ibiza SL a ubicar en el término municipal de San Antonio de Portmany. En las estipulaciones del contrato se indicó que el objeto del contrato es la prestación de servicios por parte de Ibermad de asesoría y apoyo técnico para la elaboración de la documentación y realización de las gestiones necesarias para legalizar en el Ayuntamiento de San Antonio y en la Consejería de Medio Ambiente un centro autorizado de tratamiento de vehículos fuera de uso para la entidad Reciclajes Ibiza SL, que el trabajo se concreta en la elaboración de una serie de documentos y el primer documento es el Proyecto Técnico de Instalaciones, efectuado por un ingeniero técnico industrial y visado por el colegio oficial competente.

Dado que en esas fechas Ibermad no tenía contratado a ningún ingeniero técnico industrial, Juan Manuel , Avelino , administradores solidarios de la entidad, y Felipe , trabajador de Ibermad, actuando de común acuerdo, y pese a que no tienen el título de ingenieros técnicos industriales, elaboraron un proyecto técnico de 'Centro Autorizado de tratamiento de vehículos fuera de uso', con fecha marzo de 2008, al que añadieron la firma escaneada de Sebastián , que no había participado en el proyecto, y quien trabajó en Ibermad desde abril de 2007 hasta mediados de junio de 2007.

Juan Manuel , Avelino y Felipe , se pusieron de acuerdo para presentar el proyecto que habían elaborado, y el día 15 de mayo de 2008, Juan Luis , empleado de Ibermad, presentó el proyecto que aparece como realizado por Sebastián , Ingeniero Técnico Industrial, en el Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Cádiz.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa, se centra el recurso en cuanto a la base fáctica que sirve de punto de partida para la calificación jurídica en el error en el que ha incurrido la Juez ad quo al apoyarse en la declaración de Sebastián , argumentándose que, el Proyecto Técnico de 'Centro Autorizado de tratamiento de vehículos fuera de uso' contratado con Reciclajes Ibiza S.L., presentado el 15/5/08 por Juan Luis , en el Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales (este último extremo no se discute), trabajador de Ibermad, no fue elaborado por los condenados, sino por el perito Sebastián en el periodo temporal (Abril-Junio de 2007) en el que éste trabajó como perito interno de Ibermad, extrayéndose de su carpeta de trabajo, alegándose también respecto a la autoría de tal Proyecto que, en todo caso, el mismo se 'revisó y completó' por el ingeniero técnico externo Eugenio .

Sin embargo, debe advertirse que, conforme constante y reiterada jurisprudencia, es función del Juzgador exclusiva y excluyente valorar la prueba practicada en el plenario, estando legitimado para obtener su convicción en base a un solo testigo, aún cuando su dirección sea contraria a la de otros testigos, siempre que la Sentencia se encuentre suficientemente motivada, reiterando el Tribunal Supremo (S. 26/2/04 y 5/5/05 entre otras) que, las cuestiones de credibilidad de los testimonios depuestos ante el Juez de la primera instancia resultan ajenas al debate en la segunda alzada, y es lo cierto que la Sentencia recurrida se encuentra perfectamente razonada, describiéndose detalladamente el iter mental a través del cual ha formado su convicción, la cual no puede tacharse de ilógica, irracional o arbitraria.

En el recurso se califica la declaración de Sebastián de falta de contundencia, insegura, se llega a decir que no negó tajantemente haber intervenido en el Proyecto litigioso y no haber explicado por qué no hizo el trabajo para el cual fue contratado y que le correspondía en Ibermad, dando a entender el recurrente que, si no hizo este Proyecto, es que no hizo ninguno.

Frente a esto cabe decir que, la Juez ad quo otorga plena credibilidad a Sebastián no se puede destruir sin más dicha credibilidad. Resulta una mera apreciación subjetiva esa alegada falta de contundencia, o esa inseguridad en el testimonio de Sebastián . Dicho testigo en todo momento negó haber participado en dicho Proyecto en momento alguno, y sí que explicó que hizo durante su estancia en Ibermad, y fue la elaboración de otro Proyecto respecto del cual también explicó por qué le llevó varios meses.

Por otra parte, debe advertirse que, la Juez ad quo no funda su pronunciamiento exclusivamente en la declaración de Sebastián . Hace referencia la Juez ad quo al dato de la fecha del Proyecto presentado el 15/5/08, que efectivamente, consta en el documento obrante en la causa 'Marzo de 2008', fecha en la que el perito Sebastián no trabajaba ya en Ibermad, y aún cuando se argumenta en el recurso que ello obedece a que el documento se abrió en Marzo para imprimirlo, el programa instalado, Word, de forma automática cambia la fecha a la correspondiente al momento de la modificación. Pero lo cierto es que, incluso aceptándose que el programa cambie automáticamente la fecha cuando se modifica el documento, debe advertirse que, la mera impresión del documento no es una operación de modificación, y por otra parte, lo que no se explica es que el programa, por sí solo y de forma automática como se argumenta, omita el día, y haga referencia únicamente al mes y al año, observándose que en el documento tan sólo reza 'Ibiza Marzo 2008'.

También en referencia a la fecha del Proyecto y de su presentación, Mayo 2008, no se ofrece una explicación racional de por qué habiéndose concluido en Junio de 2007, si es que su autoría se atribuye a Sebastián , no se presenta sino hasta transcurrido prácticamente un año. Como señala la Juez ad quo, y este Tribunal comparte, no resulta verosímil una cadena de errores uno detrás de otro: imprimir un documento en el que ya no aparece la fecha originaria por automatismo del programa, omitiéndose sin embargo el día, la presentación de dicho Proyecto sin adjuntar la póliza de seguro de cobertura del perito firmante, la presentación del Proyecto sin la firma original sino escaneada, (cosa que, según Sebastián nunca autorizó), su presentación por persona diferente del perito autor como es lo habitual , ... . Más bien, se ajusta a una interpretación más lógica y coherente que realmente, el Proyecto nunca fue elaborado por el perito Sebastián como él mismo ha mantenido siempre, entendiendo la Juez ad quo que tal testimonio no resulta desvirtuado por el de María Cristina por resultarle tal testimonio falto de coherencia, explicando de forma lógica la Juez ad quo el por qué no asume tal testimonio como veraz,

Finalmente, como señala la Juez ad quo, resulta irrelevante para la apreciación del ilícito que, posteriormente se presentara el Proyecto ya suscrito por el Perito Eugenio , lo cual debe confirmarse puesto que lo cierto es, que el 15/5/08 el Proyecto presentado no había sido suscrito por esta persona, siendo esto un acto posterior (Octubre 2008). Dicha subsanación sería admisible si la firma escaneada se hubiera correspondido con la de Eugenio y éste posteriormente corrige tal defecto con su firma original, pero no subsana el hecho de haber presentado un Proyecto en el que se simuló la intervención de un perito que no fue su autor en ninguno de sus extremos.

TERCERO.-Confirmada pues la Sentencia en cuanto a sus presupuestos fácticos, procede igualmente su confirmación en cuanto a la calificación jurídica estimándose el ilícito penal consumado, correspondiendo el extremo relativo a que el Proyecto hubiera sido visado y aplicado a la fase de agotamiento del delito.

Debe recordarse que la doctrina viene manteniendo respecto a este delito que el núcleo de la actividad típica es el ejercicio de 'actos propios' de esas funciones públicas o profesionales privadas que por voluntad del derecho están reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mismos sólo puedan ser ejercidos por las personas habilitadas para ello.

Centrándonos en el art. 403, su precedente se encuentra en el art. 321 del anterior Código Penal EDL1995/16398 como ya se ha dicho que lo incluía dentro del Título IV, de las falsedades, dentro del grupo de las llamadas 'falsedades personales'. El vigente Código Penal EDL1995/16398 mantiene, en lo sustancial, la misma sistemática, aunque queda desnaturalizado en la práctica en la medida que para el legislador del CP/1995 el acento de la antijuricidad de la conducta radica no tanto en la falsedad, cuanto en el ejercicio de actos propios de la profesión que el título -de existir- ampararía, es decir, el acento descansa más bien en el ejercicio de actos propios de una profesión sin estar legitimado, más que en la mera falsedad. Esta nueva perspectiva nos permite contornear el bien jurídico protegido que se concreta en dos órdenes de interés: a) el del público en general a quien van dirigidos los actos a realizar por el agente sin título, protegiendo a la colectividad de los eventuales daños de una praxis inhábil o ignorante, lo que equivale a conceptuar este delito como de peligro 'peligros que su ejercicio genera para otras personas o bienes cuyo control depende de especiales conocimientos y capacidades que el título acredita' - STS de 20 de julio de 1993 - y b) protege también el interés corporativo de un determinado grupo de profesionales, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado.

Ciertamente que de ambas perspectivas, debe prevalecer la primera en la medida de la superior naturaleza que existe en proteger el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad, etc etc. Por ello, ya la STS de 5 de febrero de 1993 declaró que el fin de este delito no es la defensa de unos intereses de grupos corporativos, de lo que cuestionaría su protección penal desde el principio de mínima intervención, sino más bien, el interés público que exige que ciertas actividades sólo sean ejercitadas por quienes ostentan la debida capacitación. A la hora de tipificar el intrusismo -siendo la primera vez que aparece este término aparece en la rúbrica de un Código Penal EDL1995/16398 -, el vigente Código Penal EDL1995/16398 distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

a) La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión: se trata de la falta del art. 637.

b) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito' que tantos problemas ocasiona' en palabras de la STS 454/2003 de 28 de marzo EDJ2003/6670 con cita de la de 12 de noviembre de 2001 EDJ2001/40472.

c) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursas estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España, y por tanto derecho vigente según el art. 96 de la CE EDL1978/3879, título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.

d) El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.

La conducta nuclear se vértebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto. Por 'acto propio ' debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo y que están directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida - SSTS de 18 de mayo de 1979 , 22 de abril de 1980 EDJ1980/1637 , 27 de abril de 1989 EDJ1989/4460 , 30 de abril de 1994 y 41/2002 de 22 de enero EDJ2002/535 - En todo caso, desde la perspectiva de la consumación, además de lo ya acción típica ya viene descrita en plural 'actos propios', por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno solo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un solo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 'los que ejecuten actos' - SSTS de 29 de septiembre de 2000 , 2066/2001 de 12 de noviembre EDJ2001/40472 y 41/2002 de 22 de enero-.' ( STS 2ª-23/03/2005-2301/2003). Respecto al bien jurídico protegido la jurisprudencia debe recordarse lo dicho por la sala 2º del TS. 'Hemos declarado con reiteración (Cfr. SSTS de 29-9-2000 EDJ2000/35183 ; núm. 2066/2001, de 12 de noviembre EDJ2001/40472 y de 22-1-2002, núm. 41/2002 ) que el delito de intrusismo, tanto en su tipicidad contenida en el anterior Código Penal, art. 321 EDL1995/16398, como en el vigente, 403, es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un solo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 8/1/13 dictada en el Procedimiento Abreviado 104/12 confirmando íntegramente su contenido, con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.