Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 983/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CASTELLÓN

Rollo de Apelación Penal nº 983/12

Juicio Oral num. 122/10

Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón

SENTENCIA Nº94

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados:

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón de la Plana, a 20 de marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el presente Rollo nº 983/12, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 16-10- 12 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Castellón en su Juicio Oral num. 122/10 seguido por delito de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, Benito , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Castro Campillo y defendido por el Letrado D. Braulio José Castillo Garcíay como APELADO, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En el Juicio Oralº 122/10 de referencia con fecha 16 de octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Benito como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso ya definido, y como responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en el primer delito, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo delito, a las penas siguientes: por el delito de robo con intimidación, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Todo ello sin pronunciamiento de responsabilidad civil.

Abónense, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad para el cumplimiento de la pena (habiendo estado ingresado en Centro Penitenciario desde el dia 31/10/08 hasta el día 18/11/08). '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del apelante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite con traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó solicitando su desestimación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones originales en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se incoó el correspondiente Rollo de apelación, tramitándose el recurso, y señalándose la deliberación y votación del Tribunal.

SE ACEPTANlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución de instancia, dándose íntegramente por reproducidos.

PRIMERO.- El objeto del recurso.

Se alza en apelación la defensa del apelante contra la sentencia dictada en el grado primero de la jurisdicción penal que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, con la circunstancia agravante de disfraz y de un delito de tenencia ilícita de armas, solicitando de la Sala que se le absuelva libremente de responsabilidad en los hechos enjuiciados en el actual proceso. Argumenta a estos fines 1ºquebrantamiento de normas y garantías procesales por entender que no resulta acreditado en autos que se obtuvo voluntariamente la muestra de ADN indubitada y que se observaron las garantías necesarias de conservación cadena de custodia etc; y 2ºerror en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Público interesa la desestimación del recurso por no venir acreditada la tesis exculpatoria.

SEGUNDO.- La eficacia probatoria de la prueba de ADN.

La queja del recurrente, sustentada en la STS de 19 de abril de 2005 , no puede ser estimada.Hemos de hacer notar que con posterioridad se dictó la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN contiene en su art. 3 .los tipos de identificadores obtenidos a partir del ADN incluidos en la base de datos policial que dice literalmente:

'1. Se inscribirán en la base de datos policial de dentificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados.

los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.

La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento.

Esta normativa ha tenido eco en la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo cuya STS 7-7-2010, nº 685/2010 , recuerda ' que la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECr ., ha sido ya resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que 'la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial'. Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre , son sólo muestras más que significativas ( STS 680/2011, de 22 de junio )'.Por tanto la muestra dubitada fue recogida lícitamente por la fuerza pública dentro del marco de la instrucción del robo, sin que se aprecie defecto alguno en la actuación.

Y por lo que refiere a la muestra indubitada se llega a la misma conclusión. La STS núm. 680 de 22 de junio de 2011 aborda un supuesto idéntico, y nos dice ' Así, como indica el Ministerio Fiscal, lo que el recurrente pretende (haciéndolo ahora por primera vez, como 'cuestión nueva'), es interesar la nulidad de la obtención de una prueba en un procedimiento judicial distinto del enjuiciado; y además lo hace sobre la presunción de que la misma se realizó de forma ilegal.

Ha de ponerse de manifiesto lo inadecuado de tal pretensión. No se indica razón alguna que arroje ni tan siquiera una sombra de duda sobre la pureza de la obtención de las muestras.

Así las cosas, la presunción debe ser justamente la contraria de la obtenida por el autor del recurso; en principio, y hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla-, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben reputarse legalmente efectuadas.

Dicho de otra manera, no existe la más mínima razón para pensar que la extracción de muestras salivares del acusado, no hubiesen sido expresamente autorizada por el mismo, o en otro caso decretada por el Juez actuante.

Pero es que, en definitiva, lo que cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en los Bancos de Datos que la Administración ha creado al amparo de la Ley de 13 de Diciembre de 1.999, que por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguardia de la intimidad de las personas, salvo 'para la investigación del terrorismo y otros delitos graves'.

Es obvio, que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación a los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas, deberían denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

Un supuesto similar al ahora examinado contempló la STS 29-9-2010, nº 854/2010 , donde dijo que ' frente a lo argumentado por la defensa, ninguna ilicitud apreciamos en la diligencia de toma de saliva del ahora acusado mediante el uso de un hisopo a fin de realizar el oportuno cotejo de ADN.

Debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba relacionadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno trámite, dado que el principio de buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes ( artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) exigía especificar las concretas irregularidades. Además, aparte de los extremos analizados, no apreciamos irregularidad alguna en la práctica de ninguna diligencia....'.En la misma línea se pronuncia el ATS Sala 2ª nº 667 de 22 de marzo de 2012 .

El estudio de las actuaciones y en particular el testimonio prestado en el plenario por el Agente de Policía NUM000 acredita que la referida prueba se realizó por cotejo entre los restos de ADN hallados en un pasamontañas intervenido por la fuerza pública en las inmediaciones del lugar del lugar del robo y la base de datos de ADN. Las reticencias del apelante se refieren a la muestra indubitada argumentando que no hay constancia alguna en autos de cómo se tomó dicha muestra y las garantías que se observaron en la conservación custodia etc. No hay constancia alguna, siquiera indicio, de que el Sr. Benito no hubiese prestado su consentimiento en la toma de muestra contenida en la base de datos, es más el mismo siquiera fue interrogado por su defensa por este concreto extremo lo que es indicativo de la naturaleza meramente impugnativa del motivo de nulidad invocado que no responde a la realidad de una instrucción defectuosa. El apelante en fase de instrucción debiera haber puesto de manifiesto sus suspicacias, instando la aportación de las actuaciones referentes a la toma de la muestra indubitada, pues está identificado el procedimiento penal en el que se adquirieron tales muestras, y, en lugar de ello, admitió tales actuaciones y las cuestionó al inicio del juicio oral, sin aportación probatoria que sustentase su impugnación, y en fase de apelación donde tampoco hay aporte probatorio. Por tanto, nos encontramos ante una impugnación de la validez de medios de prueba contraria a las reglas de la buena fe procesal que no surte efectos invalidantes sobre la prueba de ADN a que se refiere.

TERCERO.- La valoración de la prueba.

Tampoco compartimos la valoración de la prueba del recurso en el sentido de que no hay acervo probatorio suficiente para alcanzar la convicción de que el recurrente fue autor del robo. Argumenta la defensa del apelante que no basta con el resultado de las pruebas de ADN para la imputación del robo a su defendido dado que el pasamontañas es un bien móvil que se hallaba en una zanja a la salida del almacén en el que se produjo la sustracción, en el mismo existía una mezcla de dos perfiles genéticos por lo que pudiera ser un tercero el autor de la infracción, y, dado que el recurrente había trabajado un año antes en el establecimiento en cuestión, pudiera tratarse de una prenda que hubiese quedado de aquella época y la hubiese utilizado luego otra persona, citando a este respecto la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de mayo de 2012 que abordaría un caso parecido.

El estudio de las actuaciones no permite estimar la solicitud del recurrente pues entendemos que se dan en el caso actual la pluralidad de indicios interrelacionados que conducen lógica y racionalmente a la afirmación de la autoría del recurrente, con exclusión de otras hipótesis fácticas. Así, en primer lugar, el pasamontañas intervenido por la fuerza pública arroja un relevante aporte probatorio a la causa: 1º el mismo fue hallado en la inspección ocular realizada a las 22,40 minutos del día 8 de marzo de 2004 (folio 10), es decir, inmediatamente después del robo; 2º se encontraba en una zanja situada a la izquierda de la entrada del establecimiento, por tanto dentro del recorrido de salida de los autores del hecho; 3º el pasamontañas estaba nuevo según depusieron los agentes en el plenario 'con un roto en el mismo' (folio 20), compatible con su empleo para ocultar la identidad, al tiempo que permitir la comisión del hecho; 4º en el mismo se encontró una mezcla de dos perfiles genéticos uno de los cuales corresponde al acusado, y, precisamente, fueron dos los autores del robo y los dos cubiertos con pasamontañas, por lo que la lógica sustenta que el ADN se corresponde con las personas que cometieron el robo. 5º es compatible la aparición de tal prenda en las expresadas circunstancias tras la finalización del robo con el consiguiente cese de la necesidad de mantener el anonimato ocultando la cara, es decir, finalizado el robo el autor se desprendió del pasamontañas que ya había cumplido su función.

En segundo lugar, el recurrente había trabajado en el establecimiento tiempo antes lo que le hacía tributario de un conocimiento relevante sobre las perspectivas económicas, costumbres de la empresa etc que a todas luces facilitaba la comisión del delito.

En tercer lugar, se trata de una persona condenada por sentencias firmes por dos delitos de robo, que en la primera declaración judicial que prestó en esta causa (folio 66) refirió 'Que nunca ha utilizado pasamontañas, sólo algo de gorro cuando hace frío', manifestando a preguntas de su letrado 'que la otra empresa le denunció por apropiación indebida'. Estas manifestaciones permiten tanto excluir la tesis de la defensa en el sentido de que se trataba de una prenda que se había quedado en el lugar, como constatar un patrón reiterado de conducta del acusado en la comisión de hechos ilícitos relacionados con sus puestos de trabajo. Asimismo el empleo de guantes, pasamontañas, armas, la elección del lugar y hora del robo etc revelador de cierta especialización o profesionalización es compatibles con el historial delictivo del apelante.

Finalmente, la mención sobre el acento de los atracadores como un acento del este 'rumanos, rusos, gente de allá' (minuto 26,40) igualmente es compatible con el origen argelino del Sr. Benito .

En suma las consideraciones expuestas conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

CUARTO.- La imposición de costas.

Y en analogía con lo dispuesto en el artículo 901 de la L.E.Crim . procede imponer al recurrente las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por la representación procesal en autos de Benito contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón en el Juicio Oral num. 122/10 , CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.