Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 7/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 7/2013

PREVIAS 4203/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 94/13

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

MERCE JUAN AGUSTIN

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintisiete de marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y en trámite de conformidad las presentes diligencias previas número 4203/2012, del juzgado instrucción 1 lleida, por delito Abuso sexual de menores, en el que es acusado Jesús Manuel , nacionalizado en Senegal con PAS nº NUM000 nacido en Ndiebel el día NUM001 /80, hijo de Moudou y de Awa; actualmente interno en el Centre Penitenciari 'Ponent' de esta Ciudad por esta causa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 14/10/12 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. Carmen Clavera Corral y defendido por la Letrada Dña. Rosa Maria Mezquida Casasses. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MERCE JUAN AGUSTIN.

Antecedentes

ÚNICO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, modifica sus conclusiones en el siguiente sentido: 2ª) los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183-1 y 4, apartados a ) y d) del Código Penal ,del que responde el acusado en concepto de autor del art. 27 y 28 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimininal. Solicitando imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En aplicación del art. 89 de C.P . procede la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional con prohibición de volver durante 10 años.

La defensa solicita la libre absolución del acusado.

ÚNICO: El acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en el domicilio sito en la c/ AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 de la localidad de Mollerussa, junto al matrimonio formado por Clemente y Petra , y las dos hijas de éstos Amy, que contaba en la fecha con 6 años de edad, y Olimata de 2 años.

Alrededor de las 16:30 horas del día 12 de octubre de 2012, la menor Amy entró para jugar en la habitación en la que se hallaba el acusado, el cual aprovechando que el padre y su hermana pequeña se hallaban durmiendo en el sofá del comedor, y que la madre se estaba duchando, para satisfacer su ánimo libidinoso y vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la menor Amy, se tumbó en la cama de su habitación con ella.

En ese momento la madre empezó a buscar a Amy por el domicilio, entrando en la habitación, hallando a Amy en situación de contacto físico con el acusado, con los pantalones y braguitas bajados sentada encima de aquél y tapada con una manta, y percatándose de lo sucedido empezó a gritar y a insultar al acusado, personándose al cabo de pocos minutos en el domicilio agentes de los Mossos d'Esquadra a quien un vecino había dado aviso alertado por los gritos de Petra .

El acusado, natural de Senegal, se halla en situación irregular en territorio español.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores del art. 183.1 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por cuanto ha quedado debidamente acreditado que el acusado realizó actos que atentaban contra la indemnidad sexual de Amy, cuando la misma contaba con 6 años de edad.

La jurisprudencia perfila como elementos o características propias y definitorias de este delito de abuso sexual: a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple ( SSTS de 7 de marzo de 1987 , 17 de marzo de 1989 , 12 de julio de 1990 , 16 de abril de 1991 ó 12 de marzo de 1992 ); b) que ese elemento objetivo o contacto corporal pueda realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente ( SSTS de 18 de marzo de 1977 , 11 de marzo de 1991 , 12 de junio de 1992 ); y c) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS de 3 de mayo de 1983 , 10 de marzo de 1989 , 16 de abril de 1991 ó 22 de julio de 1992 ).

Y este delito se consuma instantáneamente, por ser un delito de los llamados de tendencia, por la sola ejecución de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre que se exteriorice por actos o conductas del sujeto activo, el propósito libidinoso o finalidad de satisfacción sexual, ya bien sea en los prolegómenos o en la acción misma.

SEGUNDO: Pues bien, a la declaración de hechos probados llega la Sala tras la valoración conjunta de la prueba desplegada en juicio oral. En primer lugar, la declaración de Petra , madre de la menor, quien habiendo presenciado de forma directa los hechos, los relató de forma totalmente congruente, sin dudas, ni vacilaciones, dando cumplida respuesta a las aclaraciones que se le realizaron, y cuyo testimonio en el presente caso reviste una especial importancia y mereció la total credibilidad de la Sala. Así, la misma en perfecta coherencia con lo ya manifestado tanto en sede policial, como en fase de instrucción, declaró que cuando sucedieron los hechos, el acusado que era primo de un primo de su marido, llevaba viviendo con su familia aproximadamente una semana, y que la relación tanto con ella como con Amy era normal, sin problemas; que ese día, su marido y la niña pequeña de 2 años estaban durmiendo en el sofá del comedor, y que ella se estaba duchando; que al salir del baño, llamó a Amy para que recogiera sus cosas; que como la misma no respondía, entró en la habitación que ocupaba el acusado y que Amy usaba para jugar; que halló al acusado tumbado en la cama y con una manta encima con un bulto debajo; que tiró de la manta descubriendo a Amy con los pantalones y bragas bajados, sentada encima de Jesús Manuel ; que empezó a chillar y a insultar al acusado, ante lo que la niña salió corriendo; que minutos más tarde se personó en el domicilio la policía, supone que alertados por algún vecino ante los gritos proferidos por ella.

La Sala no aprecia razón objetiva alguna para dudar de la veracidad de la testifical prestada, dada la persistencia y firmeza de su testimonio que se ha prolongado en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, manteniendo una misma versión desde su primera declaración, circunstancia que junto a su actitud al declarar, y gozando de las ventajas que la inmediación proporciona, refuerza su credibilidad. Por otro lado en cuanto a las relaciones entre la misma y el acusado, pese a que el mismo en el acto del plenario manifestó sorpresivamente que su relación con la madre de la menor era mala, porque aquélla no quería que viviese allí, lo cierto es que no se ha acreditado en modo alguno que ambos, con anterioridad a los hechos, hubieran tenido ningún tipo de problema que pudiera haber generado un sentimiento de odio o deseo de venganza en la testigo que avalara una duda sobre su sinceridad; es más los progenitores de la menor, no han interesado indemnización alguna que pudiera corresponderles, por lo que tampoco puede apreciarse motivo espurio o crematístico en su declaración, y sin que en modo alguno sirva para enturbiar la declaración de la testigo el dato, no negado por la misma, de que su matrimonio estuviese pasando por un mal momento y que posteriormente se haya separado de quien fue su marido. Es más; el propio testigo aportado por la defensa, Juan Alberto , primo tanto del acusado como del padre de la víctima, declaró que no existían problemas entre Jesús Manuel y Petra , y que ésta última estaba de acuerdo en que aquél residiera en su domicilio. A todo ello debe unirse el hecho de que ni tan siquiera fue la madre la que llamó a la policía, sino que los agentes se personaron inmediatamente en el domicilio a requerimiento de un vecino del inmueble alertado por los gritos de Petra .

Por otro lado, la Sala ha dispuesto como prueba de cargo, con la prueba preconstituida relativa a la exploración de la menor, y aportada al plenario como prueba documental (f. 74 y 75). En dicha exploración, Amy pese a sus evidentes limitaciones por razón de la edad, pudo explicar suficientemente, los hechos más relevantes que ahora se han recogido como hechos probados de la presente resolución. Así la menor pese a mostrarse parca en palabras manifestó que el día que sucedieron los hechos fue a aquella habitación para jugar; que en la habitación también había otra persona, que era Jesús Manuel ; que la puerta estaba cerrada; que los dos se tumbaron en la cama; que Jesús Manuel estaba encima suyo y le hacía daño en la barriga; que vino su madre y estaba muy nerviosa y preocupada; que después vino la policía a su casa. Examinado este testimonio por el Tribunal, pese a las dificultades existentes por la corta la edad de la niña, entendemos que el mismo resulta natural y creíble, no denotando una posible manipulación o invención de lo por ella contado. Así no se aprecian razones para pensar que la menor al relatar tales hechos hubiera actuado con móviles de resentimiento o venganza contra el acusado, ni tampoco que la madre pudiera haber influido sobre la menor para que simulara unos hechos que en verdad no hubieran ocurrido.

En el mismo sentido el informe obrante en autos del Servicio de Asesoramiento Técnico y de Atención a la víctima (f. 82 a 86), que fue ratificado en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes, concluye afirmando que la menor les describió una situación susceptible de ser abusiva, aunque sin poder profundizar en la tipología del abuso sufrido, y destacando la ausencia de toda influencia por parte de los padres sobre la menor o cualquier otra motivación que pudiera incidir en la manifestaciones de la niña efectuadas a los peritos psicólogos, por lo que las mismas es evidente que no fueron inducidas. En el plenario, los peritos aclararon que la menor ha efectuado una atribución emocional muy negativa del hecho vivido, a raíz fundamentalmente de la reacción de la madre al descubrirlos, que pueda haber provocado un bloqueo emocional a la hora de recordarlos. Así afirman que por ello, la menor presenta una gran dificultad en el relato verbal, siendo el mismo muy escueto, pero que suple mediante la elaboración de un serie de dibujos secuenciados, que pudo la Sala apreciar 'de visu', y en los que dibuja a Jesús Manuel en la habitación, posteriormente a los dos tendidos en la cama, y a Jesús Manuel tumbado encima de ella, así como una cara representado la expresión de su madre al descubrirlos, y que fue, según los técnicos lo que dio la mayor connotación emocional a los hechos. Los peritos precisaron que precisamente por el hecho de que la menor no pudiera expresarse con fluidez ni pudiera obtenerse de la misma un discurso estructurado, era más difícil la inducción y la manipulación, puesto que en caso contrario el relato habría sido más rico y detallado.

No desconoce esta Sala que es doctrina jurisprudencial reiterada la que para otorgar plena validez a la prueba testifical practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida exige como uno de los requisitos necesarios la imposibilidad acreditada del testigo para comparecer en el juicio oral, conforme a lo establecido en los arts. 448 y 777 de la LECrim ., lo que en el caso de menores ha sido matizado por una abundante corriente jurisprudencial ( STS de fecha 10 de marzo de 2009 y las que en ella se citan), en el sentido de ampliar la idea de imposibilidad para testificar en el juicio oral también a los supuestos en que exista riesgo cierto de producir graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, para lo cual habrá de ponderarse como subraya la STS de fecha 28 de febrero de 2007 el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia.

Tampoco podemos dejar de recoger en esta resolución las valoraciones que se contienen en la STS 587/2010 de 27 de mayo cuando expone que la técnica de la exploración grabada del menor con presencia de todas las partes del proceso es un medio eficaz para que en un escenario amable y próximo se exprese libremente el menor y cuente con su lenguaje sin mediatizaciones con insinuaciones de lo ocurrido y ello cuanto más próximo se haga al conocimiento de los hechos tanto suyos porque di todo hecho vivido con el transcurso del tiempo tiende a ser reelaborado de forma inconsciente por el testigo, en casos de menores de corta edad la posibilidad de fantasearlo unido en ocasiones a la conveniencia de olvidar hechos que no se quieren recordar, puede producir alteraciones suscitadas en el relato contado frente al hecho vivido. En definitiva, al hilo de tales consideraciones debe entenderse, y así lo estima la Sala, que en este caso concurría una verdadera imposibilidad de la menor para comparecer ante este Tribunal, y que fue acertada la previsión de la Juez de Instrucción anticipando tal eventualidad, salvaguardando los intereses de la menor, tomando la decisión de proceder a su exploración en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la asistencia del Secretario Judicial, del Ministerio Fiscal y de la letrada del imputado, y con la participación de los peritos psicólogos, quedando por ello cumplida la exigencia de los principios de contradicción y de defensa previstos en la ley.

Por su parte el acusado, afirmó que efectivamente la niña entró en su habitación para jugar como solía hacer muchas veces; que él le dijo que se fuera porque estaba cansado, ero ella no quiso; que la niña le dijo que su padre estaba durmiendo y que su madre se estaba duchando; que cuando entró la madre en la habitación la niña se agarró a él con la manta; que los dos estaban vestidos, y que cree que la denuncia de Petra viene motivada porque esta no le ha querido nunca, versión de los hechos, que a la vista de la restante prueba practicada, debe entenderse efectuada con ánimo meramente autoexculpatorio y en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, en cuanto no ha venido corroborada por elemento de prueba alguno.

Finalmente declararon en el plenario los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 y NUM006 que comparecieron en el domicilio requeridos por un vecino alarmado por los gritos de la madre, los cuales manifestaron que la madre les explicó lo sucedido, hallando a la menor muy asustada y tapada en el sofá con una manta, quien relató a su compañera que el acusado le había bajado las bragas y la había tocado, declaración que cuanto menos viene a corroborar periféricamente la versión de los hechos sostenida tanto por la víctima como por la madre testigo de los hechos.

Por todo lo expuesto, se estima que existe base probatoria suficiente como para, teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede, integrando plenamente la conducta desplegada por el acusado el concepto de atentado contra la libertad e indemnidad sexual ejecutado sobre una menor de 6 años, extremo sobre el que no cabe duda alguna dada la entidad y naturaleza de los hechos desplegados.

TERCERO: Por parte del Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del plenario, se interesó la condena del acusado con aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 183.4.a), esto es ' cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años', y d) ' cuando, par la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente , o hermano, por naturaleza, adopción o afines, con la víctima'.

Al respecto es preciso recordar como expone la S.T.S. 483/2010 , que es reiterada Jurisprudencia la que señala que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2, (en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010 ) cuando se base en la menor edad, como ocurre en el supuesto de autos, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de 13 años. Según dicha doctrina jurisprudencial, una vez que la minoría de 13 años de la víctima se utiliza para calificar el delito básico de abusos sexuales no consentidos, el empleo de la misma circunstancia para aplicar la agravante específica vulnera el principio 'non bis in idem', siendo numerosas las sentencias del TS que se han pronunciado al respecto. Baste citar por todas la de fecha 9 de febrero de 2004 en la que señala que siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio general 'non bis in idem', con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 182.2.2º de la anterior versión del Código, la Jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado , mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del 'non bis in idem'. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica' (también S.S.T.S. 259/00 y 1697/00 , 38/01 , 1974/02 y 224/03 ). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima.

En el caso presente la Sala únicamente considera la minoría de edad para afirmar que la víctima era especialmente vulnerable, desechando que tal situación fuera consecuencia de otra causa de las previstas en esa disposición legal, por lo que habiendo sido dicha circunstancia tenida en cuenta para apreciar el elemento del tipo básico en cuanto al extremo atinente a la falta de consentimiento, no puede valorarse ahora la misma circunstancia como elemento agravatorio específico, sin que en el supuesto de autos se haya acreditado la concurrencia de cualesquiera otras circunstancias que impliquen una mayor indefensión de la menor.

Por otro lado, tampoco concurre el subtipo agravado de prevalimiento de la situación de superioridad, o parentesco, que se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole. Pues bien, en el presente caso es manifiesto que el prevalimiento no puede residenciarse en el parentesco entre el acusado y la víctima, siendo aquél primo de un primo de su padre, y por tanto no entrando en el círculo de parientes a que se refiere el art. 183.4.d) CP , sin que estimamos concurra ningún tipo de prevalimiento por razón se superioridad por el hecho de que el acusado residiera en el mismo domicilio que la víctima, desde hacía por otro lado tan solo una semana, sin que así se haya ni alegado ni acreditado por la acusación.

CUARTO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Jesús Manuel , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

QUINTO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del acusado.

SEXTO: En cuanto a la individualización de la pena, el art. 183 CP sanciona los abusos sexuales sobre menores de trece años con la pena de prisión de 2 a 6 años. A partir de dicho marco punitivo, y teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la reprochabilidad de la acción desplegada, la entidad de los hechos, y el bien jurídico afectado, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 2 años y 6 meses, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P .

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , hallándose el acusado Jesús Manuel en situación irregular en nuestro país, según consta en certificado remitido por el Ministerio del Interior y obrante al folio 26 de las actuaciones, y no haber acreditado arraigo alguno en España, la pena de prisión impuesta será sustituida por la de expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar durante un periodo de 10 años. En el supuesto de autos no se aprecia razón alguna que justifique hacer uso de la facultad excepcional alternativa que contiene la propia norma, pues nos hallamos ante un delito ejecutado por ciudadano extra comunitario en situación irregular, quien no dispone de ningún medio de vida lícito ni arraigo familiar o laboral en España; no siendo tampoco reincidente, nada aconseja prolongar su estancia ni el cumplimiento de la condena en centro penitenciario español.

SÉPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar al acusado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

La pena privativa de libertad impuesta a Jesús Manuel es sustituida por la de expulsión del territorio nacional al que el condenado no podrá regresar en un periodo de 10 años.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.