Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 465/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000094/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 21 de mayo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 465/2012 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en el Juicio Rápido nº 78/2012,sobre delito de hurto ; siendo apelante, las acusadas Dña. Rosana Y DÑA. Concepción , representadas por la Procuradora Dña. Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS y defendidas por el Letrado D. LUIS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de septiembre de 2012 , el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Concepción como autora responsable de un delito de hurto, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 15 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Rosana , como autora responsable de un delito de hurto, concurriendo la agravante de multireincidencia, a la pena de 18 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Esta resolución no es firme, siendo susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Rosana y Concepción .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de MINISTERIO FISCAL solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 7 de febrero de 2013 .

SEXTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN LA MEDIDA EN QUE NO SE OPONGAN a la redacción que establece la Sala, en los siguientes términos:

'El 25 de febrero de 2012 hacia las 18:00 horas, Rosana , mayor de edad y con antecedentes penales por haber sido condenada por sentencia firme de 30 de septiembre de 2011, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander , por delito de hurto; y por sentencia firme de 23 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria , por un delito de hurto; y por sentencia firme de 28 de octubre de 2010, por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao , por un delito de hurto, y Concepción , mayor de edad y con antecedentes penales por haber sido condenada por sentencia firme el 17 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander , llegaron al aparcamiento del polígono de La Morea, (Cordovilla/Navarra), procedentes de Bilbao.

Llegaron juntas, en la furgoneta ....-VVY , que le habían dejado para tal desplazamiento a Concepción , conduciendo Rosana , única de las dos que tiene permiso de conducción.

La intención de cada una de ellas al desplazarse a Pamplona desde Bilbao, era obtener un beneficio patrimonial ilícito por su cuenta, si bien cada una era conocedora de la intención de la otra con dicho viaje.

Llegados al citado polígono cada una de las acusadas, por su lado, entraron en el centro comercial E.Leclerc, portando sendos bolsos forrados en el interior con papel de aluminio, en los que introdujeron diversos objetos cogidos del citado establecimiento sin abonarlos, sacándolos del establecimiento y llevándolos, en el caso de Concepción , a la furgoneta 9771- CXT, aparcada en el parking.

Rosana fue interceptada cuando pasaba por caja, ocupándosele en el interior del bolso dos cámaras de fotografía digital y dos videojuegos.

En la furgoneta, además de otros efectos que no son objeto de reclamación, se encontraron, con dispositivo de alarma del centro comercial E.Leclerc los siguientes: dos cámaras de fotografía digital, un mando de consola Play Station 3 (PS3), un mando de consola WII y cinco videojuegos.

Los objetos ocupados a Rosana están valorados en 397,8 euros.

Los objetos ocupados en la furgoneta, depositados por Concepción están valorados en 699,2 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº1 de Pamplona/Iruña se dictó sentencia, de fecha 26 de septiembre de 2012 , con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Concepción como autora responsable de un delito de hurto, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 15 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Rosana , como autora responsable de un delito de hurto, concurriendo la agravante de multireincidencia, a la pena de 18 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Esta resolución no es firme, siendo susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS ARRICIVITA OSÉS, en nombre y representación de Rosana y Concepción , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se les absuelva del delito de hurto, condenándoles a ambas por una falta de hurto, conforme a nuestras conclusiones definitivas, con el resto de pronunciamientos favorables.

Admitido a trámite el recurso de apelación y dado traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite informando en el sentido de oponerse al recurso formulado, con base en las alegaciones que estimó pertinentes y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Frente a la sentencia de instancia, condenatoria de las recurrentes por un delito de hurto, formulan éstas el presente recurso de apelación, interesando, con base en las alegaciones que estimaron oportunas, la absolución por el delito por el que vienen condenadas y su condena por una falta de hurto.

Visto el suplico del recurso y alegaciones en que se sustenta, cabe señalar una primera consideración, en el sentido de que tanto el delito de hurto como la falta de hurto, tienen los mismos elementos del tipo, con la única excepción del valor de lo sustraído, que para el delito de hurto ( art. 234 C.P .) requiere que exceda de 400 euros, y si éste se sitúa en una cuantía inferior, la sustracción deberá calificarse como falta.

Por lo demás la conducta dolosa, el ánimo de obtener un beneficio ilícito (elemento subjetivo del injusto) y apoderarse de una cosa ajena, sin el consentimiento de su legítimo propietario son comunes.

Consecuentemente con la petición de que se condene a las recurrentes por una falta de hurto, hay que concluir que en las mismas concurren los anteriores elementos tipificadores del hurto, centrándose la discusión en determinar la actuación, conjunta o aislada de cada recurrente en el apoderamiento de los objetos sustraídos y su valoración.

CUARTO.-A este respecto y examinada la prueba practicada, singularmente las declaraciones de las acusadas y las circunstancias de su respectiva actuación y detención, lleva a la Sala a la conclusión de que no puede tenerse por probada, con los efectos penales que va a establecer la sentencia de instancia, que la actuación de las acusadas fuera concertada, coordinada y dirigida a potenciar y asegurar la actuación delictiva, o a evitar su frustración.

Sí cabe afirmar, a la vista de las propias declaraciones de las acusadas, pese a sus contradicciones exculpatorias, que ambas se pusieron de acuerdo para venir a Navarra y concretamente al centro comercial E.Lecrerc, para lo cual una de ellas Concepción aportaba el medio de transporte, la furgoneta, que a su vez le habían dejado, y por su parte Rosana la conducía, lo que no podía hacer la otra acusada al carecer del oportuno carnet de conducir.

Ambas eran plenamente conscientes de la intención, objeto y finalidad del viaje a Navarra de cada una de ellas, pero ello, más allá de lo que se dirá, no equivale a tener por acreditada una concertación para realizar la acción delictiva conjuntamente, compartiendo sinergias, apoyo y quizá disminuyendo riesgos. Por el contrario la Sala, a la vista de la prueba practicada, a la conclusión a la que llega es que, si bien se pusieron de acuerdo para venir a Navarra, después cada una actuaba por su cuenta y riesgo y por su propio y exclusivo beneficio, para obtener un ilícito, aunque beneficiándose cada una del hecho de la disponibilidad de un vehículo y de poder se conducido por la otra acusada.

No podemos hablar por tanto ni de coautoría y tampoco de cooperación necesaria, a los efectos del art. 28 del C. Penal .

Lo anterior no excluye, sin embargo que pueda apreciarse en una respecto de la otra, y en relación con la propia y autónoma actuación delictiva como autora, que la otra acusada haya actuado como cómplice, a los efectos del art. 29 del C. Penal .

Establece el art. 29 del C. Penal que: 'Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'.

Señala el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de junio de 2002 , citando otras, que: '...el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados ( SS 25 junio, 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario ( SS 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la consciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (S 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SS 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , 24 abril 2000 ). De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando de común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'. Se trata, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (S 10 junio 1992) que se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención'.

Mantiene este criterio interpretativo la STS 8 de octubre de 2012 , que precisa: 'Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente 'antes' o 'durante', anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

Por eso, hemos de convenir, como mejor criterio delimitador, en que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, ante la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido'.

Y termina fijando dicha sentencia como requisitos o exigencias para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración'.

Si bien la citada sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 , enjuicia un caso de tráfico de drogas, los requisitos o exigencias señalados son aplicables al caso que analizamos.

QUINTO.-Atendida la citada doctrina, la conducta de las dos acusadas debe ser apreciada en un doble sentido. Por una parte en relación a la propia autoría de cada una respecto al hurto que realizan, descartada por la Sala una concertada actuación única. Y por otro lado como cómplice una de la otra en la comisión del hurto de la otra.

Respecto de la imputación a título de autor -ex art. 28 del C. Penal -, ya hemos señalado, que la propia petición de condena por falta de hurto, implica el reconocimiento de dicha autoría respecto de los respectivos hurtos por los objetos que les han sido ocupados. La cuestión es determinar si lo son por un delito o por una falta, lo que viene dado por la cuantía de lo sustraído.

En el caso de Rosana , dado que el valor de lo ocupado no excede los 400 euros, determinará su responsabilidad como autora de una falta de hurto del art. 623.2 del C. Penal , por lo que en este punto debe estimarse el recurso de apelación.

Sin embargo, en el caso de Concepción , el valor de lo ocupado en la furgoneta sí excede de los 400 euros, por lo que su responsabilidad lo será como autora de un delito de hurto del art. 234 del C. Penal y ello aun cuando descontemos el 18% de IVA.

Sobre la realidad de los objetos sustraídos, en ambos casos y su valor, no podemos sino compartir la conclusión a que llega la Juzgadora 'a quo', habida cuenta: el reconocimiento de los objetos por el legal representante del establecimiento, como de su propiedad, máxime cuando venían con los correspondientes precintos de seguridad: código de barras e identificación del precio, con el logo de E. Leclerc; que alguno de los objetos llevaban el dispositivo de alarma, señal de que no habían pasado por caja; y finalmente que ninguna de las acusadas ha acreditado su previa compra.

En cuando al valor de los objetos debe estarse al indicado por el propio establecimiento, criterio de acreditación razonable y válido, sin perjuicio de que al haberse recuperado no suponga el nacimiento de responsabilidad civil.

Finalmente es claro que el delito y la falta son consumados, al haber salido del poder de disposición del legítimo propietario, pasando al de las autoras responsables, bien por haber depositado los objetos en la furgoneta, fuera por tanto del establecimiento, como en el caso de Rosana por tenerlos ya a su disposición introducidos en el bolso y haber realizado así todas las fases de la perpetración del hecho delictivo, habiendo podido traspasarlos a otra persona antes de intentar sacarlos. El que en uno y otro caso se frustrara el hecho de hacerlos suyos, al ser descubiertas, pertenece más bien a la fase de agotamiento del delito o falta.

SEXTO.-Por otra parte, y repetimos descartada la coautoría, sí es apreciable la complicidad en la actuación de cada acusada en relación con el hecho delictivo cometido por la otra acusada.

Dicha complicidad, de acuerdo con la doctrina expuesta en la fundamentación precedente, debe concretarse en la aportación de medios, en un caso material y en otro personal, para la comisión de las infracciones, cuyo paso previo era el desplazarse desde Bilbao a Navarra y en particular al centro comercial.

En el caso de Concepción aportando el medio de transporte, la furgoneta, pues de otro modo, Rosana le hubiera resultado difícil -no imposible- venir a Navarra, dadas las dificultades económicas, que relata en la Vista que padece. Y en cuanto a Rosana facilitando la conducción, y en definitiva el venir a Navarra, ya que la acusada Concepción no tiene carnet de conducir.

Estamos por tanto ante conductas previas a la comisión de los hechos delictivos, de carácter claramente auxiliar o no principal, así como puntual en el que ninguna de las cómplices tenía el dominio funcional del acto de la autora, y respecto del que eran conocedoras y conscientes de su ilicitud.

En consecuencia Rosana es también cómplice del delito de hurto, y Concepción de la falta de hurto.

Dicha graduación inferior del grado de participación, determina que no se vulnere el principio acusatorio y siendo las penas a imponer las establecidas en la sentencia de instancia, como se dirá en el fundamento siguiente, tampoco supone vulneración del principio 'reformatio in peius'.

SÉPTIMO.-En orden a examinar las circunstancias modificativas de la responsabilidad, el recurso examinado nada alega en contra de la apreciación de la reincidencia o multirreincidencia en uno y otro caso, por lo que en este extremo hay que confirmar la sentencia de instancia.

En cuanto a la petición de atenuación, bien por el reconocimiento de los hechos a las autoridades o por un eventual estado de necesidad, debe ser desestimado.

En relación con la circunstancia 4ª del art. 21 del C. Penal por ser claro que no concurren sus requisitos. No reconocieron los hechos sino ante la autoridad judicial, no ante la Guardia Civil, por lo que ya se había iniciado el procedimiento contra ellas, al margen de no tener su ulterior confesión ningún beneficio para la Administración de Justicia.

En cuanto al alegado estado de precariedad, a modo de estado de necesidad, porque tampoco concurrirían sus requisitos, empezando porque no estamos ante un supuesto de evitación de un mal propio o ajeno, sin prueba alguna más allá de su propia manifestación de dicha precariedad.

OCTAVO.-En cuanto a las penas a imponer y vistos los artículos 234 , 623 , 66 , 638 , 61 , 63 , 70 y 50, todos del Código Penal , teniendo en cuenta, respecto de la imputación como autores la reincidencia que se aprecia en Concepción y la multirreincidencia en Rosana , cabe establecer las siguientes:

A.- Concepción .

a) Como autora de un delito de hurto, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

b) Como cómplice de una falta de hurto la pena de 15 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, que previene el art. 53 del C. Penal .

B.- Rosana .

a) Como autora de una falta de hurto, con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia, la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, que previene el art. 53 del C. Penal .

b) Como cómplice de un delito de hurto la pena de 3 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-Procede imponer a cada acusada las costas causadas por su respectivo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS, en nombre y representación de Rosana y Concepción , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia , y en su lugar se dicte la presente, por la que debemos condenar y condenamos a:

A.- Concepción .

a) Como autora de un delito de hurto, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

b) Como cómplice de una falta de hurto la pena de 15 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, que previene el art. 53 del C. Penal .

B.- Rosana .

a) Como autora de una falta de hurto, con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia, la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, que previene el art. 53 del C. Penal .

b) Como cómplice de un delito de hurto la pena de 3 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a las citadas del delito de hurto por el que vienen condenadas, en los términos que allí constan, por la sentencia de instancia.

Procede imponer a cada una de las condenadas las costas causadas por sus respectivos delitos y faltas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.