Sentencia Penal Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1198/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA.

Rollo núm. 1.198/ 2013.

Juzgado de lo Penal núm. 13.

(Procedimiento Abreviado núm. 520/2008).

SENTENCIA Nº 94/ 2013

Iltmos. Sres:

Presidente:

Don Joaquín Sánchez Ugena

Magistrados :

Dª, María Dolores Sánchez García

D. Juan Antonio Calle Peña

En la Ciudad de Sevilla, a 19 de febrero de 2013.

Este Tribunal ha visto y decidido en el día de hoy el presente recurso de apelación, de la causa criminal seguida por delito de robo con fuerza en las cosas. Han sido partes, como apelante, Nuria ; y como apelada, el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta sentencia el Magistrado Iltmo. Sr. D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de lo Penal arriba identificado dictó sentencia el pasado día 20 de diciembre del año 2011, en la que condenaba a la acusada como autora de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión, con la inherente inhabilitación especial como accesoria.

SEGUNDO.-

Contra aquella sentencia, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la condenada arriba identificada. Y tras los trámites pertinentes, la causa fue elevada a este Tribunal, se designó Magistrado ponente por el turno correspondiente, y se señaló para su deliberación, votación y fallo de este recurso, la fecha de hoy, en que han tenido lugar, con el resultado que seguidamente exponemos.

TERCERO.-

En la tramitación de esta segunda instancia se han cumplido las formalidades y plazos legales.

Aceptamos y damos por reproducidos los que como tales declara la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hacemos nuestros los de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que seguidamente desarrollamos.

SEGUNDO.-

La sentencia apelada declara como probado que la hoy apelante, en unión de otro individuo que ya ha sido condenado por el mismo hecho delictivo, el día 14 de febrero de 2006 había conseguido dos reintegros por 300 euros cada uno, en el cajero automático que la entidad BBV tiene en la Ronda de Triana, en esta capital, empleando para ello una cartilla de ahorros que había sido robada por el procedimiento del tirón a su titular, Doña Araceli , en el mismo día, poco tiempo antes.

Nuria había sido acusada como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas, y la sentencia ahora impugnada la condena como autora de un delito de estafa del Art. 248 del Código Penal , conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que reforma el Código.

En función de estos antecedentes de hecho y de Derecho, el recurso de apelación combate la sentencia condenatoria sobre la base de que la Magistrada de lo Penal que ha pronunciado la condena en la primera instancia, no ha respetado el principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, en virtud del cual no es posible al Juez condenar por una infracción distinta a la elegida por la acusación, sino en el supuesto que entre esta infracción distinta, y aquella que fue objeto de la acusación, exista coincidencia esencial, esto es, no se puede condenar por delito de distinta naturaleza al delito por el que el condenado fue acusado.

Y esta identidad de naturalezas, esta homogeneidad, falta de forma absoluta entre el delito de robo con fuerza en las cosas -tesis de la acusación- y el delito de estafa -tesis de la sentencia apelada- de suerte que la sentencia debe ser revocada por incongruencia derivada de su divergencia con la calificación del Ministerio Público.

TERCERO.-

Lo que sucede es que el hecho de condenar por delito de estafa y no por robo, no se debe a una decisión caprichosa o impremeditada por parte de la Magistrada de la primera instancia.

Antes al contrario, ha sido una consecuencia derivada del cambio legislativo: Cuando se comete el hecho ilícito objeto de este enjuiciamiento, tal hecho merecía la calificación de robo con fuerza en las cosas.

Pero cuando se celebra el juicio contra la apelante, el Código ha sido modificado, y la misma conducta, exactamente el mismo hecho, y sin necesidad de variarlo ni en un punto ni en una coma, se califica como delito de estafa.

La evolución doctrinal y jurisprudencial en torno al fenómeno de las tarjetas de crédito y su uso indebido por terceras personas no autorizadas - uso sin duda delictivo- viene explicada con absoluta precisión y con total claridad en la sentencia apelada, que a su vez trae a colación muy oportunamente la sentencia de 12 de abril de 2011 , de la Audiencia de Zaragoza, que abunda en el mismo problema, con una batería de argumentos impecables.

No podemos olvidar que del delito del que este proceso trae su causa hay dos responsables, Nuria y Aníbal. Los dos fueron acusados de delito de robo con fuerza en las cosas, y los dos han sido condenados.

CUARTO.-

Lo que ha sucedido es que el segundo fue enjuiciado antes de la reforma legislativa que tipifica como estafa, en el nuevo Art. 248. 1, c) el hecho de realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, mediante la utilización de tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje.

Como no existía al tiempo de ser enjuiciado este tipo legal, Aníbal fue condenado en sentencia de 22 de junio de 2009 , conforme a la acusación del Ministerio Fiscal, por un delito de robo con fuerza en las cosas.

Nuria no pudo ser juzgada entonces porque estaba en rebeldía. Y cuando ha sido habida y juzgada, ya ha entrado en vigor la reforma legal, por lo que la condena por delito de robo con fuerza en las cosas parece que chirría desde el momento en que existe ya un tipo penal más específico, que es el de la estafa.

Ante esta situación parece que debemos llegar a una solución obligada: por respeto al principio acusatorio, y al de congruencia, se impondría la estimación del recurso, y por tanto, la absolución de la condenada.

Lo que sucede es que esta mera posibilidad chirría aun más.

QUINTO.-

No deja de ser un serio dilema el que se nos plantea.

Y la solución a este dilema nos la ofrece la sentencia de 14 de mayo de 2003 , cuando nos recuerda que en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, celebrado el día 9 de abril de 1999, se tomó el siguiente acuerdo:

'Si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución, o una segunda sentencia, absolviendo del exceso. Por el contrario, cuando no se hayan introducido por el juzgador hechos nuevos y se condena por delito más grave o por delito distinto, la solución será la devolución al Tribunal de instancia o dictar nueva sentencia, según proceda en cada caso concreto'.

No consideramos oportuna la devolución de la causa al Juzgado para nueva sentencia.

Del contenido de esta decisión se deduce sin el menor género de dudas, y a sensu contrario, que cuando en el apartado de los hechos no se han introducido modificaciones, no existe indefensión.

Y este es exactamente el caso que contemplamos. El relato de hechos probados que la sentencia contiene permite subsumirlos en el delito de robo con fuerza en las cosas, sin modificar una sola palabra. De este modo, queda descartada cualquier sugerencia de indefensión.

Lo que plantea otro problema, que es el de determinar la pena.

La sentencia apelada condena a la acusada a la pena de seis meses de prisión, el mínimo posible que prevé el Art. 250.

Por el contrario, el delito de robo con fuerza en las cosas no admite una pena inferior a la de un año de prisión. Si imponemos esta pena mínima, quebrantamos abiertamente la prohibición de empeorar la situación de quien recurre una decisión adversa, porque la impugnación se instrumenta con la pretensión de mejorar esta situación adversa de la que se parte (prohibición de la 'reformatio in peius').

Si por el contrario, dejamos la pena de prisión como está (seis meses), se resiente el principio de la legalidad de la pena.

De este modo, se produce una colisión de dos principios. Y entendemos que el segundo debe ceder a favor del primero, pues en nuestro ordenamiento penal privan sobre todo los derechos del sujeto pasivo del proceso.

SEXTO.-

De conformidad con lo que disponen los arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general, pertinente, y obligada aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, confirmamos la sentencia apelada, que es conforme a derecho, con la salvedad de que la apelante es condenada por un delito de robo con fuerza en las cosas, y no por el delito de estafa por el que había sido castigada. Se mantienen las penas impuestas, y los demás pronunciamientos de la resolución impugnada.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con indicación de que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta resolución, para su debido cumplimiento, con el ruego de que acuse recibo para constancia.

Y una vez hecho, archívese el rollo de la Sala, previa anotación en el libro registro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia fue publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Doy fe.