Sentencia Penal Nº 94/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 110/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 110/2013.

Causa núm.380/2012 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 94/2014

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier -Presidente-

Dª María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil catorce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 380/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada,dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 148/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada, seguido por supuesto delito de posesión de drogas para el tráfico contra el acusado Maximino , apelante, representado por la Procuradora Dª María José Sánchez-León Fernández y defendido por el Letrado D. Francisco Campra Madrid, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Fátima Casas Olea y en esta alzada por Dª Marta Martín Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2012 que declara probados los siguientes hechos:

' Maximino , mayor de edad y con antecedentes penales, se encontraba cumpliendo pena en el Centro Penitenciario de Albolote, y sobre las 21 horas del día 5 de mayo de 2011 en un cacheo rutinario efectuado por funcionarios de prisiones le fueron intervenidos en su poder un total de 27Ž81 gramos de la sustancia conocida como 'Alprazolam', cuyo componente activo, Benzodiacepina, que se encuentra sometida a control de estupefacientes, en cuanto sustancia que no causa grave daño a la salud Lista IV del Convenio de Viena de 1971, con un valor en el mercado de 120 euros, así como 3,23 gramos de hachís y un valor en el mercado de 15 euros, que destinaba a su donación y venta entre los reclusos del centro penitenciario.

El acusado se hallaba bajo los efectos de sustancias estupefacientes',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Maximino como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de drogadicción, a tres años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 200 euros o cinco días de arresto en caso de impago y pago de las costas '.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Maximino , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, o subsidiariamente se aminorara la pena en los términos que proponía; interesando para la segunda instancia la práctica de la prueba pericial no admitida en la primera por el juzgador.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se admitió la prueba pericial propuesta por el apelante para la segunda instancia, que se practicó en la vista celebrada el pasado 11 de los corrientes con el resultado que consta en acta; quedando el recurso pendiente de resolución.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda rectificado en el sentido de suprimir su último párrafo, que queda sustituido por lo siguiente: 'El acusado se hallaba en aquel momento bajo los efectos de una intensa intoxicación por el previo consumo de heroína y benzodiacepina, en el contexto de una grave toxicomanía a éstas y otras sustancias psicoactivas'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Maximino con la principal pretensión de que se le absuelva libremente del delito de posesión para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada de cometer el hecho en el interior de centro penitenciario, por el que ha sido condenado, por dos razones alternativas: bien por la atipicidad de su conducta, al estimar que la droga (hachís) y los psicótropos (alprazolam) hallados en su poder dentro del centro penitenciario donde estaba interno los destinaba a satisfacer sus propias necesidades de consumo; bien por su inimputabilidad al cometer el hecho bajo los efectos de una intoxicación plena que le impedía conocer la ilicitud de su acción o de actuar conforme a esa comprensión, con invocación del art. 20-2ª; o subsidiariamente a lo anterior, se apreciara la eximente en su modalidad incompleta, o se catalogara como muy cualificada la atenuante apreciada por el juzgador relacionada con su drogodependencia, con la subsiguiente aminoración del reproche penal.

En fundamento de tales pretensiones, alega el recurrente como motivo de apelación el error del juzgador en la valoración de toda la prueba relacionada con su patología adictiva, tanto la que deriva de lo actuado en el mismo centro penitenciario con ocasión de la aprehensión en su poder de las sustancias ilícitas, como la que se refiere a su psicobiografía resumida en la documental clínica aportada al acto del juicio oral y completada con la pericial médico-forense practicada en esta segunda instancia a propuesta del recurrente por la indebida inadmisión por el Juez a quo de dicha prueba en su momento.

Habrá de convenir el recurrente en el escaso éxito que ha tenido esa prueba pericial a los fines propuestos por el escepticismo del médico- forense que elaboró el informe ante la ausencia de datos suficientes para pronunciarse sobre el estado psicofísico que presentaba el acusado a la fecha de autos, pues como aclaró el perito, el resultado de la analítica a que inmediatamente le sometieron en el centro penitenciario ofrece un resultado incierto en cuanto a la data (con un máximo de una semana de antigüedad) e intensidad del consumo de los estupefacientes que se hallaron en su organismo (opiáceos y benzodiacepinas), y no le sirvió para valorar el estado psíquico del acusado en aquel momento las apreciaciones subjetivas de los funcionarios que le ocuparon la droga calificando su estado de 'lamentable', por ser inespecíficas y sin valor clínico. También considera el perito que no hay base para hablar de una intoxicación aguda al no constar una intervención médica inmediata.

Pero el excesivo rigorismo científico del perito no impide a esta Sala extraer algunos datos interesantes del dictamen médico-forense para ponerlos en relación con los demás medios de prueba aportados al plenario y así llegar a un juicio aproximado sobre la intensidad de la intoxicación del acusado a la fecha de autos, su incidencia en las facultades psíquicas superiores y su relación con la conducta delictiva que se le imputa; para empezar, el Juez a quo sí encontró una relación motivacional entre esa conducta y los efectos de las sustancias estupefacientes bajo cuyos efectos estima probado que actuó para aplicar la atenuante del art. 21-2ª del Código Penal , porque sea cual fuese la opinión de los expertos, existen suficientes pruebas en el proceso que demuestran esa interferencia, habiendo pocos casos como éste en que la intoxicación de una persona por sustancias psicoactivas aparezca con tanta claridad: y es que las alegaciones exculpatorias del acusado, informando a los mismos funcionarios que acababa de ingerir heroína y unas cuantas 'pastillas', encuentran su comprobación en las mismas observaciones de los funcionarios (que su estado era 'lamentable') y en el resultado de la analítica que inmediatamente se le practicó, lo que en una interpretación lógica de las circunstancias y atendiendo a las máximas de experiencia, sin necesidad de acudir a rígidos criterios científicos, permite concluir en una especial intensidad de la afectación de las facultades del acusado en aquel momento para comprender lo que estaba haciendo e interferir en la libre autodeterminación de su voluntad, todo ello dentro del contexto de una grave y prolongada politoxicomanía resistente a todo tratamiento y el ambiente de marginalidad en que se movía, origen probablemente de la larga trayectoria delictiva del Sr. Maximino , como resulta de la lectura del certificado reciente del centro oficial de drogodependencias donde sigue tratamiento, el historial clínico y la hoja histórico-penal del acusado obrantes en autos.

SEGUNDO.- Las anteriores consideraciones no empecen, sin embargo, a la plena corrección del criterio del juzgador extrayendo de los datos que arroja la prueba la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas al acusado, indispensable para la configuración de la modalidad delictiva de la posesión de drogas, psicótropos y estupefacientes que tipifica el art. 368 del Código Penal , que como es bien sabido según reiterada jurisprudencia, salvo los casos de confesión del propio poseedor y por pertenecer al ámbito subjetivo de las intenciones, habrá de ser deducido del cúmulo de indicios, datos o factores externos y objetivos que concurran para evidenciar el propósito ilícito, cuales, entre otros muchos, la cantidad de droga poseída por el sujeto, la naturaleza y condiciones intrínsecas de nocividad de la sustancia, la personalidad del sujeto y en particular su condición o no de toxicómano o consumidor, la ubicación de la droga y la forma en que aparece presentada para su dosificación, los medios y utensilios encontrados para su distribución, las circunstancias de la aprehensión y cualesquiera otros datos relevantes reveladores de la intención del poseedor.

Desde esta perspectiva, no negaremos la posibilidad, casi la certeza, de que parte del alijo lo tuviera destinado el acusado a su propio consumo, pues así lo indican la intoxicación que presentaba y su probada adicción a los psicótropos y otras drogas de mayor poder psicoactivo, ya que carecería de sentido que se mantuviera abstinente tendiendo sustancias con que satisfacer sus necesidades.

Pero lo que no podemos aceptar es que todo lo que poseía lo guardara con ese único objetivo del autoconsumo, siendo circunstancias que contribuyen a deducir lo contrario, en primerísimo lugar, la gran cantidad de dosis que atesoraba de alprazolam, en formato del fármaco 'Trankimazín', nada menos que 73 comprimidos enteros y otros 71 trozos de comprimido, con un peso respectivo de 18,73 gramos y 9,08 gramos, que exceden con mucho de lo que la jurisprudencia estima razonable presumir puede acumular un toxicómano para aprovisionarse durante un tiempo de entre cinco a diez días, con un consumo medio diario de 10 mg. al día; y en segundo lugar y no menos importante, es la circunstancia de que parte de los comprimidos los llevaba encima durante el cacheo que se le hizo a las 18 horas en el módulo, y los demás, amén del pequeño trozo de hachís, los tuviera en su celda donde se encontraron durante el registro que se le practicó a las 21 horas del mismo día, pues ello permite presumir fundadamente que lo que llevaba encima cuando se hallaba en las dependencias comunes del centro penitenciario lo tenía en disposición de ofrecerlo inmediatamente a otros internos, y que el resto lo guardaba en su celda bien para venderlo en mejor ocasión, bien para consumirlo o para ambas cosas. Y aunque es verdad que los funcionarios no identificaron en los respectivos partes cuántas unidades se encontraron en cada registro, ni pudieron aclararlo en el juicio celebrado más de un año después, como es natural si no lo consignaron por escrito, los partes sí indican que el acusado llevaba dos paquetes encima cuando deambulaba por el módulo, y que el tercero fue el que se aprehendió en la celda (véanse los folios 6 y 10 de los autos). Por lo demás, es indiferente a los efectos del delito que nos ocupa que el pequeño trozo de hachís no excediera en peso de lo que la jurisprudencia considera razonable para el consumo propio (consta que arrojó un peso neto de 3,2 gramos según pesaje efectuado por el laboratorio de sanidad con instrumentos mucho más precisos y fiables que los que puede poseer el centro penitenciario donde dio un peso de 1,7 gr.), pues lo tuviera guardado para su consumo o para su venta, lo cierto es que sólo la posesión para el tráfico de los psicótropos ocupados sirve para llenar los elementos del tipo por el que ha sido condenado.

TERCERO.- Constatada la naturaleza delictiva de la conducta del acusado, la afectación de sus facultades psíquicas superiores por el estado de intoxicación semiplena que presentaba cuando salió por el módulo la tarde de autos con los comprimidos de 'Trankimazín' en disposición de venderlos a otros internos a que antes se hacía referencia, permite estimar la pretensión subsidiaria del recurrente para apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del art. 21-1 en relación con el 20-2ª del Código Penal en lugar de la atenuante simple del art. 21-2ª apreciada en la sentencia de instancia, reservada legalmente a los casos en que la toxicomanía del delincuente es factor impulsor de la comisión del delito en orden a financiar las necesidades de consumo, y no cuando, como en el caso, existe una alteración de la imputabilidad como efecto de la causa biopatológica consistente en la intoxicación por el consumo previo de sustancias psicoactivas que contempla el art. 20-2ª.

Considerando que esa alteración pudo ser ciertamente intensa atendiendo al criterio de los funcionarios, únicos que trataron al acusado en aquel momento, estimamos proporcionado a los hechos aminorar el reproche penal reduciendo en dos grados la pena que corresponde al delito cometido, dentro del arbitrio que otorga el art 68 del Código al Juez o Tribunal para la individualización de la pena cuando concurra una eximente incompleta; y teniendo la pena de prisión prevista para el delito una extensión de tres años y un día a cuatro años y seis meses (art. 369 en relación con el 368, párrafo primero, último inciso), la reducción en dos grados arroja la resultante de entre nueve meses y un año y seis meses de extensión, dentro de cuya horquilla se estima conveniente y proporcionado fijar en un año la pena de prisión que corresponde al acusado por el delito cometido, con estimación del recurso en este sentido.

CUARTO.- Se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Sánchez-León Fernández, en nombre y representación del acusado Maximino , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el único sentido de estimar la concurrencia en el acusado de la eximente incompleta de alteración psíquica por intoxicación de sustancias psicoactivas, imponiéndole la pena de un año de prisióncon mantenimiento los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia, sin hacer declaración sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.