Sentencia Penal Nº 94/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 38/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª
Planta,BILBAO (BIZKAIA)
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-13/013261
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2013/0013261
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 38/2014
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000 (AMPLIATORIAS) - NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TRAFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instruccion nº 4 de Barakaldo
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3384/2013
Contra / Noren aurka : Alfonso
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO
Abogado/a / Abokatua : DAVID PEREZ ALONSO
SENTENCIA 94/14
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO/A: D/Dª. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
MAGISTRADO/A: D/Dª. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS
Ponente: Dª CRISTINA DE VICENTE CASILLAS
En BILBAO (BIZKAIA), a 25 de noviembre de 2014.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal 38/14,
Procedimiento Abreviado 3384/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, por un delito
contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, contra
Alfonso , cuyas circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora Dña. María
Felicidad Llama y defendido por el Letrado D. David Perez Alonso, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
y Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud del atestado instruido por la Ertzaintza de Barakaldo, fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción 4 de Barakaldo el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Alfonso .



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, trás los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 28 de octubre de 2014.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 , 374 y 377 del Código Penal ., siendo responsable el acusado en concepto de autor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del C.Penal , procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 15 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día.



CUARTO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS El acusado D. Alfonso , sobre las 18:53 horas del día 22 de agosto de 2013, cuando se encontraba en el parque de Los Hermanos de la localidad de Barakaldo, entregó a Fermín , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado qeu contenía un total de 0,219 gramos de heroína, con un 1,7 % de riqueza. Al acusado, quien no se dedica a actividad lícita alguna, le fueron ocupados en el momento de su detención, 98 euros procedentes de la venta ilícita. El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 57,03 euros. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados han sido acreditados mediante la prueba practicada en el acto de la vista bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

En efecto, la declaración de los Agentes de la Ertzantza ha permitido acreditar que el acusado Alfonso vendió un envoltorio de heroína a una persona llamada Fermín , que no compareció al acto de la vista.

Los Agentes relataron que dos agentes de paisano se encontraban haciendo vigilancia en el parque de los hermanos de Baracaldo ( lugar frecuentado por toxicómanos ) observando en un determinado momento cómo el acusado está jugando al futbol con otra persona utilizando una lata de coca-cola. En un momento dado el acusado se acerca a dicha persona y tras una breve conversación le entrega un envoltorio a cambio de un billete de diez euros. El comprador abandona el recinto y es seguido por el Agente nº NUM001 , el cual lo detiene ocupando la sustancia estupefaciente que lleva en el bolsillo trasero. Se intenta deshacer de ella mientras hablaba con el Agente pero se le arrebata y se deposita en Comisaria.

El Agente nº NUM002 se queda con el comprador el cual tenia en su poder 95 euros en billetes unos arrugados y otros estirados. También llevaba 40 euros en monedas.

La declaración de ambos Agentes que observaron con claridad los hechos, desde una distancia de 6/ 8 metros, sin posibilidad de confusión, con identificación perfecta y detallada de comprador y vendedor, junto a la sustancia y dinero intervenido , acreditan sin lugar a dudas la realidad de la transacción.

Finalmente ha de señalarse que el acusado en su turno de intervención recordó que se produjo su detención en el parque de los Hermanos.

La sustancia ocupada es heroína con una pureza de 1,7 %.

Asi resulta de la pericial practicada y que obra en las actuaciones al folio 57.

La alegación de la defensa relativa a que la prueba no ha sido correctamente realizada dado que no consta que el Agente nº NUM003 recibiera la sustancia intervenida, va a ser desestimada.

En efecto, de lo consignado en las actuaciones se desprende que el Agente que realiza el traslado de la sustancia ocupada es el Agente nº NUM004 . ( fol 52 ) y según lo declarado lo recoge de la caja fuerte existente en Comisaria. Alli fue depositada por el Instructor jefe de grupo, a quien se la había entregado el Agente NUM005 quien a su vez la recibió del Agente n º NUM001 que la ocupó.

Es cierto que no se determinó quien fue el Agente que materialmente introdujo la sustancia en la caja fuerte, ( el jefe de grupo ) pero ello no implica que la cadena de custodia se haya roto.

La droga intervenida fue fotografiada : se trata de un único envoltorio, resultando además que lo analizado ( 0,2 gramos de heroína ) y lo ocupado ( un envoltorio plástico termosellado conteniendo posiblemente heroína ) es idéntico. No existe dato alguno que permita inferir que se produjo algún error en la cantidad ( infima ) de droga, ni en su calidad ( también ínfima ) ni en la clase de sustancia estupefaciente, por lo que la alegación se v a a desestimar.

Asi la STS de 18/07/2014 define muy bien la cuestion cuando dice 'En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (cfr. STSS 195/2014, 3 de marzo; y 506/2012, 11 de junio y 884/2012, 8 de noviembre, entre otras).

Asi en el caso que nos ocupa, el atestado no permite identificar al Agente que depositó la droga ocupada en la caja fuerte de la Comisaria, pero esta irregularidad no permite dudar de que lo ocupado al acusado fue lo realmente analizado, por las razones que han quedado expuestas. En definitiva, la prueba es fiable.La cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial y en este caso no existe ninguna duda sobre la identidad de lo analizado.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito revisto y penado en el Aº 368.2 del CP.

Con relación a la falta de toxicidad de la droga alegada por el letrado de la defensa señalaremos que se trata de 0,2 gramos de heroína con una pureza del 1,7 %.

LA STS DE 6 DE MAYO DE 2014 establece que tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, lo que tuvo respuesta en comunicación del día 13 de enero de 2004, en la que teniéndose en cuenta las dosis de abuso habitual, el consumo diario estimado y la dosis mínima psicoactiva, se consideró que en el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principioactivopuro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona.

Y en el caso que examinamos, estamos hablando de 3#4 mgr de heroína pura, cantidad superior a la fijada como principio activo por debajo del cual se entiende que la conducta no es constitutiva de delito, por lo que esta alegacion de la defensa tambien se va a desestimar.

Se ha aplicado el párrafo segundo, por entender que el hecho es de escasa entidad como se deriva fundamentalmente de la escasa cantidad de droga objeto de la transaccion.



TERCERO.- De los hechos es autor el acusado.



CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia al haber sido condenado el acusado por un delito contra la salud publica a la pena de tres años de prision, pena que se extinguió con fecha 12/05/2011 y cuyos antecedentes no eran susceptibles de cancelacion en el momento de cometerse los hechos.

En cuanto a la atenuante de toxicomanía solicitada por la defensa es cierto que el acusado fue citado a la Clinica Medico forense para practicar la prueba pericial a la que no acudió según consta en las actuaciones pero la Sala tiene conocimiento notorio de que se trata de un toxicómano de larga evolucion y en concreto conoce que ha ingresado en una Comunidad para realizar un tratamiento de deshabituación, constando en las actuaciones asimismo cómo en el momento de la detencion el acusado fue trasladado al servicio medico de urgencias, por presentar estado de agitación constando que el paciente se encuentra en tratamiento con antiretrovirales y metadona ( fol 14 ) por todo lo cual estimamos adecuado apreciar la atenuante de toxicomania solicitada.



QUINTO.- Por los hechos procede imponer la pena de 18 meses de prision, pena mínima aplicando el tipo atenuado asi como multa de 10 euros.

Se decreta el comiso del dinero intervenido en cantidad de 10 euros, por ser la cantidad que puede establecerse como proveniente de la actividad ilícita sin que exista dato alguno que permita vincular el resto del dinero aprehendido a la actividad de trafico investigada.



SEXTO.- Las costas se imponen al responsable criminal de conformidad con lo previsto en el Aº 238 y ss de la LECr.

Vistos los artículos citados y demás

Fallo

CONDENAR A Alfonso como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA Y LA A TENUANTE DE DROGADICCION a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE 10 EUROS con imposicion de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenido en cantidad de 10 euros.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.