Sentencia Penal Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 52/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2013-0025157

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000052/2014- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000038/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BENIDORM

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez

Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000094/2015

En Alicante, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 18 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,contra la acusada Claudia con DNI NUM000 , hija de Blas y de Jacinta , nacida el NUM001 /1972, natural de la República Dominicana, y vecina de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador José Antonio Saura Ruiz y defendido por el Letrado Francisco Gonzalez Fernandez. En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza,Actuando como Ponente, el Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 3708/13 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000038/2014, en el que fue acusada Claudia por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000052/2014 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368.1 º y 2º del Código Penal y 369.3ª CP , y considerando responsable criminalmente a la acusada en concepto de autora, a tenor del art. 28 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesó la imposición de tres años y seis meses de prisión, multa de cien euros, con un día de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, decomiso de la sustancia y dinero intervenido y al pago de las costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Es acusada Claudia , de nacionalidad española, mayor de edad y carente de antecedentes penales.

Claudia regentaba el pub 'Luz de Luna', sito en la calle Mirador de la localidad de Benidorm, siendo así que sobre las 4:40 horas de la madrugada del día 24 de diciembre de 2013, cuando ejercía labores de camarera, sirviendo consumiciones en el referido local, entregó a Ceferino un envoltorio de plástico, a cambio de una cantidad de dinero, envoltorio que contenía una sustancia que tras los oportunos análisis resultó ser 0,63 gramos de cocaína, con una pureza del 58,3%. el precio de dicha sustancia en la venta en el mercado es de 54,76 euros.

La transacción fue observada por una dotación policial ubicada en el exterior del local, que procedió de manera inmediata, y a escasos cien metros del lugar, a dar alcance al comprador, hallando en su poder el envoltorio mencionado con la cocaína. En el cacheo de la acusada le fueron hallados cincuenta y cinco euros en el bolsillo del pantalón, y otros ciento treinta y cinco euros en un bolso de su propiedad, así como diez euros más en el interior de la caja registradora.

En el registro del local no se encontró ningún otro objeto, utensilio o sustancia relacionada con el tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

La acusada ha negado en todo momento haber hecho entrega de envoltorio alguno a Ceferino , aunque reconoce que éste estuvo un momento en su local justo antes de la intervención policial. Afirma que el cliente se tomó una cerveza.

Ceferino , quien contestó de manera esquiva y nerviosa, reconoció haber estado en el lugar, haber sido interceptado por la policía, pero negó estar en poder de la papelina de cocaína, y negó, por tanto, que se la hubiera adquirido a la camarera del pub Luz de Luna. Negó conocer a los policías, aunque asumió, que pese a ser consumidor muy esporádico, si había sido objeto de otros registros policiales.

Los agentes del CNP, NUM002 y NUM003 , relataron de forma firme, consistente, detallada y concluyente como, sin género de dudas, observaron, desde el exterior, pero muy cercanos a los ventanales, o escaparates del local, como Claudia , tras recibir varios billetes del joven que acababa de entrar en el local, se volvió en la barra, y tras rebuscar le hizo entrega de un pequeño envoltorio, que no pueden asegurar con certeza de qué se trataba. Si apreciaron ambos que el joven lo guardó en el bolsillo izquierdo de la camisa. Interceptado el comprador a escasos 50-100 metros del local se le ocupó en el bolsillo la papelina envuelta en material plástico que fue intervenida.

Ambos agentes reconocieron que en el registro efectuado del local no encontraron más sustancia, ni ningún objeto, aparato o utensilio de los que habitualmente se utilizan para el tráfico al menudeo. El local, pese a haber recibido alguna información que lo situaba como punto de interés policial, no había sido objeto de ninguna investigación específica previa y anterior a estos hechos, aunque uno de los agentes mencionó recordar algún acta intervención a una camarera.

El resultado del análisis de la sustancia en las dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante obra al folio 49. Reducida al 100% de pureza tenemos 0,36729 gramos de cocaína. La HHP esta unida al folio 39. la valoración económica de la sustancia obra al folio 63.

La Sala optá por dar total credibilidad a la versión policial. La objetividad e imparcialidad de la versión policial, viene adornada por la contundencia y persuasión de sus afirmaciones, detallada en cuanto a la forma de observar y producirse el rápido encuentro e intercambio, y la posterior interceptación e intervención de la papelina, unida a un dato objetivo del mayor peso como es la realidad de la escasa sustancia intervenida. Frente a ello tenemos una versión esquiva y nerviosa del testigo, que insiste en negar la realidad de la incautación de la sustancia, lo que entra de lleno en la posibilidad de haber cometido falso testimonio, dado que niega una evidencia objetiva, es decir, realiza una afirmación objetivamente incompatible con la verdad judicial declarada en el relato fáctico. Asume su presencia y el registro policial, pero pretende negar la incautación de la papelina de cocaína. No aporta, por supuesto, explicación alguna de cuales pudieran ser los motivos, no ya espurios, sino abiertamente delictivos de los agentes, para ese proceder. Es habitual que los compradores den respuestas esquivas y explicaciones imaginativas sobre el origen de la sustancia intervenida, siendo pocas las ocasiones en que abiertamente mantienen la imputación en el acto del juicio oral, pero lo que es de todo punto ilógico, además de infrecuente, es que se nieguen hasta el propio dato objetivo de la incautación policial, lo que no hace sino teñir de absoluta incredibilidad la versión del testigo hasta el punto de acordarse la deducción de testimonio por si hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio.

El dato de la incautación de 55 euros en los bolsillos del pantalón de la acusada, cantidad que coincide con el precio de mercado de medio gramo de cocaína, cantidad que no se encontraba, ni en la caja registradora, ni el bolso de la acusada, viene a confirmar que fue la cantidad entregada por el comprador. Los agentes observaron en todo momento varios billetes, lo que no se compadece con la versión exculpatoria de que consumió una cerveza.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), y de menor importancia de los arts. 368 1 º y 2º del Código Penal .

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de acto de tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: la acreditación de la conducta básica, en este caso un acto de intercambio o transacción de la mercancía, el cual es acreditado por la declaración policial a la que ya hemos hecho mención, y en segundo lugar, el objeto material de la acción, es decir que mediante el análisis de la sustancia intervenida se acredite que se trata de una droga tóxica contenida en los listados de las Convenios suscritos por España. En este caso ya hemos visto que se trata de cocaína, y se superan con creces la dosis mínima psicoativa.

Una jurisprudencia ya consolidada nos dice que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- . No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). Uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Ello unido a la inexistencia de factores subjetivos que la desaconsejan nos lleva a la apreciación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP ante la escasa entidad del hecho enjuiciado.

Del conjunto de la prueba practicada, y, especialmente, a partir de la no incautación en el interior del pub de objetos y utensilios propios del almacenaje, preparación, corte o distribución de sustancias ilícitas, unido a la exigua cantidad intervenida en un único 'pase' acreditado, y la inexistencia de datos sobre anteriores actuaciones policiales u otras circunstancias que permitan sostener la dedicación, habitualidad o estabilidad del tráfico en el referido local, aprovechando las facilidades que proporciona el contacto con terceras personas, no parece que concurran los fundamentos materiales justificativos de una agravación de tal importancia. Así lo ha entendido unánime jurisprudencia, que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación, exigiendo una cierta estabilidad de las acciones de tráfico, lo que excluye los supuestos de actos aislados ( STS 1124/2009

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada Claudia a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La Sala no encuentra razones objetivas ni subjetivas que aconsejen una imposición de pena superior al mínimo legal de un año y seis meses de prisión y multa al tanto de la sustancia intervenida, 55 euros, junto con el comiso de la sustancia y de las ganancias procedentes del tráfico.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSa la acusada en esta causa Claudia como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, previsto y penado en el art. 368.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA Y CINCO EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidairia, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo 55 euros de los intervenidos.

Abonamos a dicha condenada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a Claudia de pago de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Una vez firme, dedúzcase testimonio de las declaraciones del testigo Ceferino , por si hubiese podido incurrir en un delito de falso testimonio.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-