Sentencia Penal Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 6/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 6/15

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 309/11

SENTENCIA núm. 94/15

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª Francisca María Ramis Rosselló

Dª Gemma Robles Morato

D. Mario S. Martínez Álvarez

En PALMA DE MALLORCA, a 13 de Abril de 2.015.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª Francisca María Ramis Rosselló y los Ilmos. Sres. Magistrados Dª Gemma Robles Morato Y D. Mario S. Martínez Álvarez, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 6/15, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Epifanio como responsable de un delito de abusos sexuales y de una falta de lesiones, ilícitos precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito, a la pena de VEINTIUN MESES DE MULTA, y, Por la falta, a la de DOS MESES DE MULTA, ambas penas con cuota de un día por cada dos cuotas no satisfechas; y al pago de las costas procesales.

Le impongo la PROHIBICIÓN, durante tres años, de APROXIMARSE a menos de 300 metros a Florian , y de COMUNICARSE con él por cualquier medio.

Por vía de responsabilidad civil, y como indemnización de perjuicios, abonará a Florian y a Imanol , a cada uno de ellos, la cantidad de mil (1.000) euros.

Para el cumplimiento de la pena se declara de abono dos días de privación de libertad sufrida por razón de los hechos objeto de esta causa; y se computan como pago de cuatro cuotas diarias de las multas.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Epifanio actuando como Procurador en su representación Dª MARÍA CLARA SIQUIER ASTRAY, con asistencia Letrada de D. MARÍA DEL CARMEN LEDESMA PÉREZ; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª Francisca María Ramis Rosselló.

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria de instancia por la que se declaró la responsabilidad penal del acusado como autor penalmente de un delito de abusos sexuales, se interpone el presente recurso de apelación con el que se impugna aquella resolución alegando, solicitando se revoque dicha resolución y se dicte la libre absolución de su representado alegando como primer y único motivo ,el error en la apreciación de la prueba, por los argumentos que constan en su escrito al que nos remitimos por razones de economía procesal, sin necesidad de resumirlos por ser conocidos por las partes.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Respecto del invocado error en la apreciación de las pruebas en relación al delito de abusos sexuales, centra el apelante su alegato en cuestionar la declaración del menor, la cual, según el recurrente, no goza de persistencia, al entender que cambió radicalmente su versión en las dos exploraciones que se realizaron los días 9 y 23 de Abril de 2014, introduciendo en ésta última dos modificaciones sustanciales. Por otro lado el padre del menor, si bien es testigo de referencia, incurrió en múltiples contradicciones con lo declarado previamente por su hijo, quien modificó su declaración para hacerla coincidir con la de su padre. Entiende en recurrente que existe incredibilidad subjetiva dada la existencia de posibles móviles espurios en la declaración del menor atendidas las malas notas, el mal comportamiento en el Instituto, y el consumo de porros. Finalmente cuestiona la verosimilitud del testimonio, entendiendo que no es creíble su relatado, en el sentido de que cuando fue a recoger sus cosas a la sala, mientras el resto del público estaba viendo la película, el acusado tuviera los pantalones bajados hasta los muslos, que le agarra fuertemente para que se sentara encima y que forcejearan hasta que una señora les dijo que se callasen.

Como regla de principio viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, que la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

TERCERO.-Descendiendo ahora al caso concreto, y teniendo en cuenta la función revisora que corresponde a esta Sala que no ha presenciado la prueba, y por tanto no ha dispuesto de las bondades de la inmediación, examinando el acervo probatorio tomado en consideración por el Juzgador para atribuirle credibilidad a la menor, debe concluirse en que es correcto desde la perspectiva de los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es decir, la Sala no aprecia error alguno en la valoración judicial de la prueba contenida en la resolución de instancia, al corresponderse con la actividad desplegada en el acto de juicio oral y que llevó al Juzgador ' a quo', al convencimiento de que el acusado aprovechando la oscuridad de la sesión, realizó tocamientos a Florian sobre los muslos y los genitales; tras volver del cuarto de baño, estando el acusado con los pantalones semi bajados, hizo que el menor se sentase en sus rodillas, forcejeando hasta que pudo levantarse .

En efecto, tal como se expone en la sentencia, la verificación por el recurrente de la conducta que se le atribuye en el relato fáctico de la misma se fundamenta en las declaraciones del menor, cuya aptitud como medio de prueba hábil para enervar la principio de presunción de inocencia, aún tratándose de la víctima o perjudicada por el delito y constituyendo prueba única ha sido jurisprudencialmente admitido, no obstante lo cual el Tribunal Supremo ha establecido una serie de elementos o requisitos que, como indican las 24 de enero de 2006, 17 de noviembre de 2005 y 29-12-2009, entre otras, constituyen no tanto presupuestos de validez sino criterios o parámetros de valoración a los que debe de atender el Juez o Tribunal a la hora de valorar la prueba. Se trata, como indica la 24 de junio de 2002, en definitiva de cautelas que no constituyen propiamente requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Así será necesario comprobar la ausencia de móviles espurios que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, etc., así como la consistencia de la declaración incriminatoria del testigo, que debe ser persistente, sin ambigüedades ni contradicciones, y, por último debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones objetivas de carácter periférico en la medida que el hecho lo permita, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. Tal exigencia debe, sin embargo, ponderarse adecuadamente en aquellos delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

A partir de estos criterios, que no son condiciones de validez, sino parámetros de razonable ponderación del testimonio de la víctima, controlables en caso de impugnación, la valoración propiamente dicha corresponde al Juez o Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones.

En el caso enjuiciado, el Juzgador de instancia, tras percibir con inmediación las declaraciones del acusado, del padre del menor, del propio menor, del resto de los testigos propuestos y de analizar el testimonio de la víctima bajo los parámetros o criterios de valoración antes expuestos, consideró que cumplía todos esos criterios y llegó a la convicción de realidad de los hechos relatados por el menor, al que dio total credibilidad estimando la suficiencia de sus declaraciones como medio de prueba para sustentar la condena del recurrente.

Frente a ello, ninguna de las alegaciones impugnativas esgrimidas en el recurso poseen capacidad para cuestionar razonablemente la credibilidad de Florian , error valorativo en que se dice ha incurrido el Juzgador de instancia, puesto que:

1.- Por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no existe en el presente supuesto ningún dato, ni por la forma ni por el modo de producirse la denuncia, ni por la edad del menor en el momento de producirse los hechos (14 años) que haga pensar que concurra ánimo vengativo o espurio de ningún tipo. No apreciamos la concurrencia de ningún móvil espurio para imputar falsamente al acusado haberle efectuado los tocamientos, ni tampoco que hubiera sido manipulado por su padre y otros adultos para ello. Como bien dice la resolución combatida, antes de los hechos no existía ni enemistad ni animadversión alguna. Al contrario precisamente el menor fue al cine con el acusado porque su era amigo de su padre y habían comido juntos y le invitó.

Por lo que se refiere al mal rendimiento escolar como móvil para inventarse los abusos (móvil espúrio) el Juzgador da plena y cabal respuesta a ello señalando que dicha alegación (repetida en el Recurso) carece de base y más bien refuerza lo contrario, es decir que las malas notas y el mal comportamiento provienen de los abusos, lo cual viene corroborado por el hecho de que el menor ha tenido que recibir tratamiento o asistencia psicológica.

2.- En cuanto a la verosimilitud, ésta supone la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen las manifestaciones de la víctima. Pues bien éstas también concurren en el presente supuesto. En primer lugar, entendemos que corrobora la versión de Florian , el hecho de que el acusado admitió que pudo 'tocar' al menor cuando intentó coger unas palomitas que se cayeron al suelo. En la declaración judicial dijo que se cayeron sobre las piernas del chico. Y, en segundo lugar, la respuesta que ofreció el acusado a los Agentes de la Policía Nacional cuando éstos (en el Bar) le preguntaron sobre los abusos que el acababa de referir el menor, contestando 'puede que si puede que no'.

3.- Concurre por último el tercero de los requisitos que dota de virtualidad probatoria a la declaración de la víctima, la persistencia en la incriminación. Pese a que la Letrada sostenga que el menor cambió radicalmente su versión, comprobamos que la que ofreció en la exploración policial (folios 11 y 12) y en la judicial (folio 34 y 35) es la misma versión que la que explicó en el acto de juicio oral, sin contradicciones entre ninguna de sus declaraciones. Siempre dijo lo mismo: el acusado le invitó al cine y que una vez en la sala le tocó los genitales y el pene por encima de la ropa; luego al volver 'el señor' tenía los pantalones semibajados y lo hizo sentar sobre sus piernas. En las -tres- declaraciones prestadas por la víctima, no se contradijo ni se desdijo de ninguna de ella, más allá de algunas diferencias lastradas por el transcurso del tiempo, lo que lejos de ser reflejo de una inveracidad subjetiva, muestra que se ha limitado a contar un suceso realmente acontecido. En las diferentes manifestaciones sostiene un relato coherente y uniforme, idéntico en lo sustancial, reflejo de la exposición de vivencias acontecida. Existe pues una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). Florian especifió y concretó con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Otra cosa es que existan y puedan discutirse aspectos colaterales del testimonio del mismo, sacados a colación por la defensa para tratar de restar credibilidad al menor, como por ejemplo si se marchó con el acusado en la moto y aprovechando un semáforo decidió bajarse yéndose por el mercadillo de Navidad (no de la Feria del Ram como equivocadamente dice la defensa), si le contó a su padre los tocamientos unos días después de haber sucedido o unos meses después ,cuando el acusado le retorció el dedo a su padre, o si coincidió con el acusado otras veces antes de la denuncia. Como decimos son aspectos secundarios ajenos al núcleo principal. En este punto citamos las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 en las que se señala que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Consecuentemente a todo lo anterior, una vez visionada al acta videográfica, leída la Sentencia recurrida y el recurso interpuesto es de notar que la convicción a la que ha llegado el Juez de instancia sobre lo acontecido, y que luego traslada a los hechos que declara como probados, se basa en una apreciación razonablemente expuesta de la prueba practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, sustentada en parámetros objetivamente aceptables desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, procediendo de un órgano imparcial y objetivo, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta consideración. En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún género de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medie en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente.

En consecuencia, por lo anteriormente fundamentado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim . las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio contra la Sentencia nº 411/2014 de fecha 19 de Noviembre de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Palma en el PA nº 309/2014 de la que el presente Rollo de Apelación dimana, DEBEMOS CONFIRMAR YCONFIRMAMOSíntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario, certifico.