Sentencia Penal Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 23/2015 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 23/15-G

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 280/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE LOS DE SABADELL

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª . Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª . Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 09 de febrero de 2015

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 23/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Sabadell en el Procedimiento Abreviado nº 280/14, seguido por un delito de robo con intimidación y uso de arma frente a Fermín , siendo parte apelante este mismo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rifa Guillen y defendido por la Letrada Sra. Lajara Boyero, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª . Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada el 14 de noviembre de 2014 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Fermín como autor penalmente responsable de una falta de hurto en concurso ideal con una falta de hurto de uso, a su vez en concurso ideal con un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, a penar conjuntamente, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño,

a la pena de tres años y seis meses de prisión, para la que será de abono el tiempo privado provisionalmente de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como que indemnice a Pio en la cantidad de 38 euros; más costas procesales...'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 4 de febrero de 2015 se señaló vista para la deliberación y fallo y celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada, a excepción de la frase '... y le colocó un destornillador de color rojo de más de diez centímetros en el cuello...', que será sustituida por la siguiente: 'mientras que con la otra mano sostenía un destornillador de color rojo de más de diez centímetros...'

Fundamentos

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Fermín , quien resultó condenado en ella como autor de una falta de hurto en concurso ideal con una falta de hurto de uso, a su vez en concurso ideal con un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, a penar conjuntamente, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño. Interesa la aplicación del subtipo atenuado por la menor entidad de la violencia ejercida previsto en el artículo 242.4; igualmente la supresión de la agravante de disfraz y la aplicación de la atenuante de drogadicción, solicitando la imposición de una pena entre los .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y pedía la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El apelante no discute la existencia de un robo haciendo uso de un destornillador en el establecimiento al que entró con la intención de sustraer dinero. Pide, en primer lugar, la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal por la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida que el Juez rechaza al considerar acreditado que el acusado puso en el cuello del empleado del establecimiento de comida rápida el destornillador que él mismo reconoce que portaba. Lo cierto es que sobre este concreto extremo existen versiones contradictorias entre dos testigos, ambos empleados del establecimiento. En primer lugar la Sra. Esther que dice que sí que lo hizo sobre su compañero Dionisio , y en segundo lugar la de este mismo que asegura que simplemente llevaba el destornillador en la mano, pero que no se lo puso al cuello. El Juez otorga mayor credibilidad a la primera porque considera que por su situación pudo verlo mejor. Discrepamos en dos extremos: primero de la valoración de ambas testificales dada la mayor proximidad al instrumento peligroso en cuestión respecto del segundo de los empleados que fue el que vivió el concreto acontecimiento en primero persona; segundo, de que el Juez considere irrelevante cual sea la realidad del concreto uso que hizo el acusado del citado destornillador a efectos de tipicidad. El Tribunal Supremo, desde antiguo en jurisprudencia mantenida en la reciente sentencia de 28 junio ha haciendo referencia a los siguientes:

'1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto,

de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 pesetas (en la actualidad los 400 euros), que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada'. Y con referencia al supuesto en el que se pretende la compatibilidad de dicha atenuante con el uso de armas u objetos peligrosos, el Tribunal Supremo ha dicho que en esos supuestos cabe añadir dos condicionantes:

'A) Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S. 14-7-1999); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver.

B) El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de 'mera exhibición sin uso agresivo', o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S. 14-7-1999). La atenuación se aplicaría cuando se detecte una menor peligrosidad para

las víctimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumento peligroso. Pues bien, en este caso, si admitimos la versión del empleado que sufrió directamente la acometida del acusado, este se limitó a tener en su mano el destornillador, a exhibirlo, sin hacer un uso que revele mayor intimidación como habría sido acercarlo ostensiblemente a alguna parte de su cuerpo. Entró en un establecimiento con varios empleados, al menos tres, y clientes (uno de los cuales le interceptó el paso y evitó su huida). Se apoderó de tan solo 150 euros que no se consiguió llevar y lo hizo él solo a plena luz del día. Consideramos que concurren las circunstancias expuestas para poder aplicar el subtipo atenuado y consecuentemente la pena inferior en grado a la prevista para el caso de robo con uso de instrumento peligroso en el artículo 242.2 del Código Penal . (De tres años y medio a cinco años de prisión). Rebajada en un grado sería de un año y nueve meses de prisión a tres años y medio y rebajada en otro grado más por la tentativa, la horquilla penológica a aplicar en este caso concreto sería de diez meses y quince días a un año y nueve meses de prisión.

TERCERO.-Como siguiente motivo de recurso, interesa la retirada de la circunstancia agravante de disfraz dado que pudo ser fácilmente reconocido por los empleados. Consideramos con el juez a Quo que en este supuesto se dan los requisitos o indicadores exigidos por la jurisprudencia -véase, entre otras, la sentencia del TS de 6 de julio de 1990 -y que son: a) El uso de artificio al tiempo de la ejecución, b) el propósito en el sujeto activo de utilizar el disfraz para facilitar la impunidad mediante la dificultad de identificación, y, c) la eficacia del artificio, desfigurando el aspecto externo del sujeto, teniendo en cuenta que tal eficacia en modo alguno significa una garantía de éxito. Porque la doctrina del mismo Tribunal Supremo, de forma aplastante y mayoritaria no exige para aplicar esta agravante la plena eficacia del disfraz como habilidad para impedir la identificación (véanse las ss. de 11/12/1987 , 12/07/1990 y 10/10/1994 o los autos de 06/07/1993 y de 31/05/1995 , entre otras muchas resoluciones). Como aquí ha sucedido, bien porque durante la realización del ilícito el descuido habrá mostrado en algunas ocasiones el rostro del acusado, bien por haberlo visto antes de entrar,

en todo caso las fotos obrantes al folio 44, obtenidas a partir de las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento, reflejan que el disfraz era, en principio, eficaz para dificultar la identificación del autor. En cuanto a la aplicación de la atenuante de drogadicción, debemos remitirnos a las razones que da el Magistrado a Quo para denegar su aplicación; aunque pueda quedar acreditado su condición de toxicómano ello no es suficiente como para apreciar la atenuación que se interesa si ello no supone una merma de las capacidades intelectivos y/o volitivas del sujeto que aquí no han quedado acreditadas, habiendo informado la médico forense que no había apreciado ninguna alteración o anomalía psíquica al momento de la exploración, realizada a los dos días de ocurridos los hechos, y que para ratificar la condición de consumidor de drogas que refería el detenido se precisaría de una analítica de sangre y orina, la cual no consta que se haya practicado, tampoco a instancias de su defensa. Todo lo cual nos lleva a la desestimación de la aplicación de la atenuante de drogadicción que se interesaba en el recurso.

Finalmente, en cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta que en cuanto al delito de robo con intimidación de menor entidad con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, como ya hemos señalado nos movemos dentro la horquilla penológica de diez meses y quince días a un año y nueve meses de prisión; encontrándose en relación de concurso con una falta de hurto de uso a su vez en concurso con otra de hurto, es evidente que la punición más favorable al reo, como prevé para el concurso ideal el artículo 77 del Código Penal , es la separada, a fin de no agravar hasta la mitad superior la pena de prisión prevista para la infracción más grave. Por ello se impondrá la pena de prisión de un año por el delito, dentro de la mitad inferior compensando racionalmente la agravante y la atenuante que concurren. Por la falta de hurto de uso, habiendo ejercido fuerza sobre el vehículo puesto que realizó el puente, y estando dicha falta en concurso con otra también de hurto, esta vez de las gafas de sol que se encontraban en el interior del coche, es procedente la imposición de la pena máxima de multa de dos meses con cuota diaria de 6 euros, dentro del tramo inferior de la cuota legal prevista hasta los 400 euros en el artículo 50.4 del Código Penal

pero sin imponerse la mínima reservada a situaciones de indigencia y puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rifa Guillem, en nombre y representación de Fermín contra la sentencia dictada a 14 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado núm. 280/14 debemos revocar dicha sentencia, manteniendo la condena de Fermín como autor de una falta de hurto en concurso ideal con una falta de hurto de uso, a su vez en concurso ideal con un delito de robo con violencia e intimidación de menor entidad y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, a penar separadamente, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión por el delito, para la que será de abono el tiempo privado provisionalmente de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo declarándose de oficio y por las faltas de hurto en concurso la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 6 euros que en caso de impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia y se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.