Sentencia Penal Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 221/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00094/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10195 41 2 2011 0200783

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000221 /2015

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 94/15

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº: 221/15

JUICIO ORAL: 196/14

JUZGADO: Penal núm. 2 de Cáceres

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En Cáceres, a cinco de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Contra la Ordenación del territorio, contra Lorenzo y Pedro se dictó Sentencia de fecha, cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara expresamente que, el acusado, Lorenzo , cuyas demás circunstancias ya constan, encargó, como dueño del terreno de su asentamiento, a saber, la parcela NUM000 , del polígono NUM001 , del término municipal de Escurial, al también inculpado, Pedro , los datos del que también obran más arriba, el levantamiento de una nave-almacén, por supuesto que de nueva planta, de estructura de hierro y hormigón, con una superficie de 45x15 metros, con tejado de chapa metálica a dos aguas, con una altura aproximada de 6 metros, que efectivamente fue acometido por este último en fecha sin determinar, pero, en todo caso, con anterioridad al 29 de Mayo de 2009, y ello a pesar de carecer de proyecto técnico ni licencia administrativa algunos y en una heredad situada en 'Suelo No Urbanizable', según el Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano, de esa localidad de Escurial que, para este tipo de suelo preveía, por un lado, una superficie máxima de ocupación por edificación de un 2% del total del terreno, porcentaje exponencialmente superado en este caso en que el área edificada rondaría los 675 m2, en relación a una parcela que tan sólo contaría con 2.890 m2 y, por el otro, una superficie mínima a efectos de construcción de 2Ž5 has., infinitamente mayor que la expresada de esa finca; lo que convierte a tal construcción no sólo en no autorizada, sino en no autorizable.

Asimismo se declara acreditado que, que no sólo el constructor, como profesional del ramo, sino el expresado promotor, al menos desde el momento en que, con carácter previo al comienzo de la instalación de la nave se personó en el Ayuntamiento de Escurial en orden a entrevistarse con el Alcalde-Presidente, y de que éste le señalase que no le podía otorgar licencia dado el carácter 'No Urbano' del suelo, conocía que no podía edificar en el mismo, sin situarse al margen de la legalidad.

Por fin también se declara probado que, en fecha 29 de Mayo de 2009, se personó en el terreno una dotación del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil, quienes levantaron 'acta de inspección en construcción de nueva planta', en la que consignaron que la obra estaba en construcción y que se encontraba fuera de la delimitación del suelo urbano; siendo así que en virtud de estos hechos se incoó, por Acuerdo de Alcaldía de fecha 9 de Octubre de 2009, expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística en el que se acordó la suspensión inmediata de los actos de construcción, sin que conste que desde la notificación de esa resolución, promotor y constructor hubieren continuado en la edificación de la nave en cuestión.'

FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lorenzo y a Pedro , como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO Y EL MEDIO AMBIENTE a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE QUINCE MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE PROMOCIÓN O CONSTRUCCIÓN, respectivamente, POR PLAZO DE UN AÑO Y SEIS MESES; condenándoles asimismo al pago de las costas procesales.

Se decreta la demolición de la construcción a costa de los condenados.

Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense a los efectos del delito, en caso de haberlos, el destino legal, incluido el comiso de los instrumentos y ganancias del delito.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Lorenzo y Pedro que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el día dos de marzo de dos mil quince.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primero de los motivos que esgrime la parte para pedir la revocación de la sentencia de instancia se refiere a la ausencia de la concurrencia de los requisitos objetivos del art 319 CP para basar la condena que es objeto de impugnación, y ello porque, al decir de esa parte, no nos encontramos ante una edificación no autorizable, que es lo establecido en el precepto citado.

Para ello se mantiene que el plan de ordenación del municipio de Escurial no es aplicable al referirse el mismo solo al suelo urbano, al encontrarse la edificación en suelo no urbano, al carecer el ayuntamiento de referencia de plan específico para ese tipo de suelo, debe ceñirse a la normativa general de la ley del suelo de Extremadura, cuyas circunstancias específicas para construir en ese suelo cumple la construcción, excepto dos, una de ellas, el retranqueo de los límites de la propia finca y de los caminos públicos, que aunque se admite su no acomodación, se dice que ello es fácil de cumplir al poder suprimir las partes de la nave esa extralimitación, y que la segunda cuestión que es que la parcela no llega a la superficie mínima posible de 1,5 has establecida, como la normativa admite con carácter excepcional que previa calificación del suelo, y de acuerdo a otra serie de requisitos puede autorizarse esa construcción, por lo que la edificación sería autorizable.

SEGUNDO.-Este planteamiento, si bien parte de que la legislación aplicable es la Ley del suelo de Extremadura, no hace sino supuesto de la cuestión de los requisitos que se establecen en esa norma, con una interpretación del cumplimiento de los mismos. En primer lugar, hay una situación objetiva insoslayable, y es que la parcela no tiene ni de lejos la dimensión mínima para construir, porque aún admitiendo la dimensión de 4.000 metros de los que habla la parte, y no de los menos de 3.000 metros que constan en el catastro, en todo caso le resta para llegar a esa unidad mínima, 11.000 metros, esto es dos veces más la dimensión de la parcela mínima. La autorización, cuando no se llega a esa dimensión mínima, la propia norma, y así consta en el informe de la Junta en que se basa al apelante, es excepcional y siempre que reúna una serie de requisitos, pero debemos de comenzar apuntando que exige un cambio de calificación urbanística, cambio que debe ser previo a la construcción y no posterior, ese cambio no consta, por lo que ya partimos de la misma conclusión a la que llega el juzgador 'a quo', la no autorización de una obra que se ha hecho en un suelo que no está calificado como apto para una construcción. A más de ello, y después de ese cambio de calificación, tiene la construcción que cumplir otra serie de requisitos, requisitos que la parte afirma, pero sobre los que no hay la más mínima acreditación, sin que podamos admitir, como se pretende, que nos encontramos ante una caseta de aperos, vinculada a una explotación rústica, ni siquiera se ha intentado acreditar que el propietario de esa nave sea un profesional de la agricultura, además a título principal, como sería exigible para esa autorización, ni en la parcela que se ubica la nave es una explotación agrícola, ni por los metros que tiene, muy inferior a la unidad mínima de cultivo para la zona, y donde además por las fotografías aportadas se constata que la misma está baldía. Todo ello nos lleva ya a desestimar este alegato de autorizable de la obra partiendo de los requisitos generales, a lo que no está de más añadir que el alegato de que, aunque no cumple la distancia de las lindes y caminos, ello puede adecuarse, con una nave como la que aparece en las fotografías, que supondría el derrumbe de las cuatro paredes de la misma, y por lo tanto del techo, nos lleva a no entender aplicable esa posible acomodación, aunque solo sea este fundamento a mayor abundamiento.

Lo que debe ser autorizable es la edificación que en cada caso se ha llevado a cabo, no otra distinta que sí hubiera estado acomodada a cierta normativa. Si en la presente, para su autorización ha de partirse de un cambio de calificación inexistente, que en la construcción no concurren ni las medidas de distancia de las lindes, ni la afectación de la obra a una determinada actividad, todo ello previo al cambio de calificación, lo que se está pidiendo es que se efectúe una declaración de autorizable de otra posible construcción con otras dimensiones, en otro lugar, con otras características que aquella que aparece en la presente causa.

TERCERO.-Si la construcción, la hecha por el propietario y constructor acusados, y no otra distinta, es no autorizable, debemos constatar si concurre el requisito de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, que el recurrente también niega.

En la causa consta, por el propio reconocimiento del propietario, que acudió al ayuntamiento a preguntar, y que el alcalde le dijo que allí no se podía construir, ello es suficiente para, al menos, considerar que hay un dolo eventual, esto es, aunque admitiéramos la versión de esa parte de que el alcalde, aunque le dijo que no se podía construir, y que él no podía dar licencia, a la vez le dijo que si nadie decía nada, él no haría nada, constituye ese dolo eventual, el acusado sabe y conoce que no se puede construir, e incluso sabe que si hay alguna denuncia puede llevarle a la situación en que se encuentra ahora mismo; y aún así, decide correr el riesgo y construir, ello colma los requisitos exigidos para un dolo suficiente para cometer conscientemente una acción que sabe contraria a derecho, y por lo tanto, ese elemento, en este particular, concurre desde el primer momento.

Y por lo que se refiere al constructor, un profesional de la construcción que sabe y conoce que no se puede construir sin licencia, que ni siquiera se asegura de que esa licencia se ha dado ni siquiera pedido, volvemos a encontrarnos ante un dolo, al menos, eventual, que en este caso no puede alegar ni error de prohibición porque el TS en sentencia como la de 16 de mayo de 2013 , en la que se hace un resumen de la doctrina sobre este particular dice que ese alegato de error debe excluirse cuando existen posibilidades de haber salido del mismo, y por una absoluta dejadez, o una ignorancia querida, no solventa ese error o ignorancia, esto es, si el constructor, simplemente con preguntar al propietario, o acudir al ayuntamiento para preguntar si existía licencia, o mejor aún si se podía construir en ese lugar hubiera solventado el posible error o ignorancia, y si no lo hizo ha de pechar porque estaba asumiendo las consecuencias de su no hacer, como recoge el TS en la sentencia citada.

A ello no puede anteponérsele, como se pretende, que como había construcciones en otras fincas próximas se consideró que se podía construir. El propietario porque, como se ha dicho, se le informó de la imposibilidad de construcción en el ayuntamiento, por lo que no hay error ni crecencia errónea alguna; y en cuanto al constructor, porque ya se ha fundamentado que un error fácilmente vencible, no es tal error con consecuencias jurídicas.

CUARTO.-La petición de revocar el pronunciamiento relativo a derrumbar la nave, no puede ser tampoco acogida porque el TS tiene una jurisprudencia clara al respecto en la que elimina esa alternativa, prácticamente, en todos los supuestos en que se ha condenado por un delito contra la ordenación del territorio.

En sentencia de 21.6.2012 el TS solventa esta cuestión, con el siguiente pronunciamiento: ' por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrá de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del art 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer con carácter general en el art 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad de ulterior reparación.

Y sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Y sin que, incluso, desde la perspectiva del principio de igualdad ante la Ley en un proceso penal, es difícil de acoger. Y es difícil de acoger, porque en un proceso penal se juzga a una persona concreta, no ha otras, que aún pudiendo haber cometido hechos o delitos similares, no están acusadas en esta causa, y además se juzga a esa persona concreta con los medios de prueba concretos referidos a la misma y en ese procedimiento, por lo que esta alegación decae incluso desde un punto de vista objetivo y teórico. Como recordó la STC nº 88/2003 , 'el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ).

QUINTO.-La atenuante de dilaciones indebidas es objeto de petición para rebajar la pena impuesta, pero es que esas dilaciones indebidas para que pueda ser apreciada, ha de haberse señalado por la parte los períodos de paralización concretos de la causa, STS de 25-5- 2011), y en este caso, ni se han señalado, ni este Tribual ha podido apreciarlos con la duración que el TS viene apreciando de una paralización durante, al menos, de más de seis meses continuados, STS de 11-6-2014 . La instrucción ha sido lenta, sin duda, con algunos períodos de dos y hasta de casi 4 meses para resolver un recurso de reforma, pero ello no llega a constituir los períodos de paralización que se exigen para estimar esta atenuante, por lo que la atenuante no puede ser acogida, manteniendo en su integridad la sentencia de instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Lorenzo y Pedro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Cáceres de fecha 22 de diciembre de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScitada resolución, imponiéndole las costas causadas en esta alzada a la parte apelante-condenada por mitad.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-