Sentencia Penal Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 17/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2010-0025414

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000017/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000260/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000094/2016

En Alicante a dos de marzo de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 28 de enero de 2016 ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA,contra los acusados:

Pedro Enrique con DNI NUM000 , hijo de Luis Angel y de Coro , nacido el NUM001 /1985, natural y vecino de Albacete, representado por el Procurador Natalia Mesa Sánchez-Capuchino y defendido por el Letrado Román Lacoba Martínez

Luis Angel con DNI NUM002 , hijo de Luis Pedro y de Esmeralda , nacido el NUM003 /1961, natural de Villarrobledo (Albacete), y vecino de El Campello, representado por el Procurador Natalia Mesa Sánchez-Capuchino y defendido por el Letrado Román Lacoba Martínez

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Llor Bleda, y como acusación particular: Jacobo representado por el Procurador Rocío Valentín Moreno y asistido del Letrado Daniel Macía Vázquez. Actuando como Ponente,el Magistrado D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1973/2010 el Juzgado de Instrucción Número 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 260/2013, en el que fueron acusados Pedro Enrique y Luis Angel por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000017/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, modificó la calificación provisional e interesó la libre absoluciónde los dos acusados, Pedro Enrique y Luis Angel por falta de pruebas.

La ACUSACIÓN PARTICULARcalificó por un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.6º del CPen su redacción anterior a la LO 5/2010 , solicitando la condena de los dos acusados, Pedro Enrique y Luis Angel a la pena de SEIS AÑOSde prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 €, a cada uno de ellos, con el arresto sustitutorio del art. 53 del CP y costas, incluyendo expresamente las de la acusación particular.

Solicitó igualmente que ambos acusados indemnizaran, conjunta y solidariamente a Jacobo en la cantidad de 481.626,20 € en concepto de responsabilidad civil, con responsabilidad civil directa de Promociones Covisa, S.L y pago del interés legal del dinero

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de los acusados, con imposición de las costas a la acusación particular.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El 11 de abril de 2.006, en Alicante, Jacobo suscribió un contrato con la mercantil 'Promociones Covisa, S.A.', con domicilio social en c/ Isabel la Católica, 1 D, entresuelo izquierda de Albacete, firmando el contrato el apoderado Luis Angel , mayor de edad (nacido el NUM003 /61) y sin antecedentes penales, que de hecho ejercía la dirección material de la empresa, aunque en el contrato aparecía quien era el representante de la mercantil, el hijo del anterior, Pedro Enrique , mayor de edad (nacido el NUM001 /85), también sin antecedentes penales, quien era administrador de la sociedad pese a que no llevaba a cabo él sino su padre la gestión material de la empresa, desconociendo el hijo los pormenores de la actividad del negocio. El contrato consistía en que el primero compró a la empresa un local comercial y una plaza de garaje, en el edificio en construcción (de 14 plazas de garaje, 6 viviendas y el local comercial) sito en la c/ Mare de Deu dels Desamparats de El Campelo (Alicante) por el precio de 481.626,20, inmueble que debería ser entregado en le plazo de 18 meses de haber alcanzado la cota cero (nivel planta baja), cota que se certificó por el arquitecto el 27 de septiembre de 2.006, obligándose a entregarlos libres de toda hipoteca, abonando Jacobo la totalidad del precio pactado.

El importe de la venta, que se fue abonando en sucesivos pagos,no fue ingresado en ninguna cuenta garantizada de la promoción de que se trataba, sino en una cuenta corriente de la empresa vendedora.

Anteriormente, en escritura notarial de 14 de marzo de 2.006, Caja Rural había concedidoun préstamo hipotecario sobre el edificio a construir a Covisa, por importe de 1.408.700 euros de principal (concretados sobre el local 300.700 € y 7.000 € sobre la plaza de garaje), con otras estipulaciones; hecho conocido por el comprador, Jacobo .

El préstamo se debíapagar en 264 meses con garantía del propio edificio por importe de 2.048.077 €, recibiendo el promotor una primera entrega de 325.000 euros a la firma del préstamo con garantía hipotecaria, y comprometiéndose la entidad bancaria a liberar cantidades por el resto según certificación y con retención del 20% para el acta de final de obra.

El 21 de mayo de 2.008 Jacobo comunicó a la vendedora la resolución del contrato ante la paralización de la obra, solicitando el reintegro de las cantidades abonadas, contestando la mercantil el 28 de mayo de 2.008 reclamando una nueva cantidad, 224.926,85 €, alegando mejoras en el local, condicionando la entrega del local al pago de dicha factura, dejandode pagar el préstamo hipotecario aproximadamente en las mismas fechas.

Construido el edificio, el acusado no entregó el local al Sr. Jacobo libre de cargas como había pactado, pues sobre el mismo pesaba la referida hipoteca, que la sociedad vendedora no satisfizo. En ejecución de los débitos derivados de la hipoteca, en procedimiento hipotecario ( Ejecución Hipotecaria 2082-2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante, a instancia de Caja Rural del Mediterráneo contra Promociones Covisa, S.A.) se celebró subasta el 24 de marzo de 2.010, adjudicándose los bienes la parte actora.

El acusado no destinó el dinero recibido de Jacobo a la construcción, ni al levantamiento de la hipoteca, habiéndolo incorporado a su acervo patrimonial para destinarlo a los fines que tuvo por conveniente.

Fundamentos

PRIMERO.-Las acusaciones han formulado petición de condena por un posible delito de apropiación indebida, por no haber dado los acusados al precio pagado por el querellante el destino contractualmente pactado, sino a otros que hayatenido por conveniente, lo que integra la figura de distracción en los términos del art. 252 del CP en vigor en la fecha de los hechos; de forma que se le ha irrogado un perjuicio por el importe del dinero entregado, habida cuenta que Ruralcaja ejecutó la hipoteca del préstamo al promotor adjudicándose el local objeto de compraventa, sin que, a fin de cuentas, el promotor haya entregado el local libre de cargas como pactó, y tampoco ha devuelto el importe de lo percibido.

La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida en la compraventa inmobiliaria cuando el promotor asume la obligación contractual de levantar las cargas del inmueble además de las propias de la ejecución y entrega de la obra. Así, la STS 10/2014, de 21 de enero , resume los criterios jurisprudenciales existentes al respecto, razonando del siguiente modo: ' Sentencias de esta Sala vienen apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida , en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin.

Así, en la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre , se expresa que el fundamento de derecho tercero la Sala de instancia explica con acierto que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida . El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda , sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa. Puede sostenerse, por todo lo dicho, que el título en virtud del cual recibió el acusado las 10.750.000 pesetas producía la obligación de entregarlas en la Caja de Ahorros acreedora, para cancelar la hipoteca, como mandatario de los denunciantes'

También nuestro Tribunal Supremo ha sostenido en reciente STS 89/2016, de 12 de febrero que concurre el delito de apropiación indebida en el promotor de viviendas que sustrae las cantidades entregadas por los compradores del destino específico de la construcción, omitiendo su incorporación a la cuenta específica y garantizada de la concreta promoción comoexige la DA 1ª de la LOE , modificada recientemente por la Ley 20/2015, de 14 de julio, señalando que la apropiación se consuma con el perjuicio irreversible del comprador, cuando señala: ' El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios . De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible'.

La anterior doctrina no supone una consideración meramente formal del delito, en el sentido de entender que el mero incumplimiento de la obligación de destinar el precio a la cuenta garantizada, haga aflorar sin más la infracción penal. Lo que sucede es que si se constata la circunstancia de haber sustraído el dinero al control que legalmente se impone al profesional de la promoción inmobiliaria, unida al perjuicio del comprador, ese dato opera como indicio muy cualificado de apropiación indebida ( STS 309/2014, de 15 de abril ).

Asimismo, señala la STS 407/2015, de 30 de junio que en caso de que se constate que los ingresos recibidos son superiores a los gastos empleados en la promoción, dichadiferencia(siempre que sea real y no meramente hipotética, como destaca la STS 249/2010 ) resulta igualmente indicio exponente de la distracción que integra la acción típica del art. 252 del CP , vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Finalmente, debe recalcarse que las dificultades económicas del sector no son justificación para la comisión de las anteriores conductas, pues como señala la STS 485/2015, de 16 de julio ' ni la existencia de la 'burbuja' inmobiliaria y la crisis económica que para tantas empresas, como la suya, aquella ocasionó, puede justificar la distracción de unos fondos recibidos con un concreto destino, cualquiera que fuere aquel al que efectivamente se aplicaron (finalización de las obras pendientes, saldar deudas previamente contraídas, etc.), pues ello constituye un supuesto claro de 'distracción' , en los términos del precepto de referencia'. Resulta evidente que no se puede convertir a un comprador en una suerte de socio capitalista en las aventuras empresariales de este tipo. Y precisamente para evitarlo la normativa señala el sector como sujeto a una regulación que disciplina unas garantías obligatorias para el consumidor a fin de evitar que el dinero de los compradores sirva para sufragar unas obras de las que en no pocas ocasiones el promotor obtiene su beneficio empresarial y el comprador no recibe nada y pecha en cambio con las pérdidas del negocio ruinoso.

En el caso objeto de consideración por esta Sala, la promoción de 6 viviendas, local comercial y 14 plazas de garaje es una obra sujeta al ámbito de protección de la DA 1ª de la LO de Edificación, por lo que debió haberse dispensado a todos los posibles adquirentes de los inmuebles resultantes la protección que exige la norma (entre ellas la de destinar el pago del precio a una cuenta garantizada de la promoción), habiendo omitido la anterior garantía el promotor, admitiendo que no lo hizo y aduciendo a preguntas de las acusaciones el acusado Luis Angel que no concedió ninguna garantía porque no se la pidió nadie. Asimismo ha reconocido, -y aporta documentos que así lo evidencian-, que el precio que pagó el querellante se ingresó en una cuenta de una entidad (Nova Caixa o, en la denominación actual, Abanca) que es una cuenta de uso del promotor que no aparece vinculada a la promoción, habiendo aportado igualmente documentación en el momento de la vista consistente en los movimientos de lo que denomina 'cuenta de la promoción' en los que no se aprecia que se haya procedido al ingreso de los importes pagados por el comprador en la mencionada cuenta en la que sí aparecen sin embargo las imposiciones por disposiciones parciales del préstamo del promotor.

El promotor igualmente en la estipulación sexta del contrato de compraventa (folio 18 de la causa) se compromete a entregar el local 'libre de toda carga hipotecaria'... y a acreditar en el momento de la entrega de llaves y elevación del contrato de compraventa a escritura pública, 'haber cancelado aquél préstamo, debiendo proceder a inscribir la cancelación'.

La porción de que respondía en el préstamo hipotecario el local y la plaza de garaje era de 300.700 € el local y 7.000 € la plaza de garaje (folio 272 de la causa). Y en el préstamo se pactaba la devolución en 264 meses, que se fue pagando hasta mayode 2.008, no abonándose las sucesivas (escritura de constitución de préstamo a los folios 304 y siguientes, y extracto de la cuenta asociada al préstamo aportada por la defensa al acto del juicio de 19/11/2015 como documento número tres).

De cuanto se lleva expuesto debe concluirse que en la medida que el promotor no ha cumplido con la obligación de destinar las cantidades percibidas en concepto de precio del local a la cuenta garantizada de la promoción y haber confundido así tales cantidades con su propio patrimonio, y asimismo al haber incumplido su obligación contractual de entregar el inmueble 'libre de cargas' al no haber levantado la hipoteca, no sólo se han frustrado las expectativas del comprador sino que se la ha irrogado un perjuicio económico consistente en la pérdida del importe total del precio pagado ( 481.626,20 €) por lo que debe estimarse que se ha producido el delito por el que se formula acusación.

Sucede además en este caso, yde la prueba practicada se evidencia, que ha existido un discrepanciaentre el dinero recibido para ejecutar la promoción y el coste de la misma, pues, contando con la financiación de que dispuso el promotor por el préstamo concedido por Ruralcaja y el importe del precio pagado por el comprador, el diferencial entre dichas cantidades es relevante, en el sentido de ser superior lo recibido a loaplicado a sufragar el coste de la obra. Éste puede calcularse a partir del importe del solar que se fija en la escritura de compraventa del mismo y que asciende a 661.122 € (escritura de compraventa con número de protocolo notarial 718 de fecha 14 de marzo de 2.006, aportada por el acusado en el acto del juicio) y el coste material de la edificación y los gastos asociados (importe del proyecto, licencias, etc) según los pagos acreditados consistentes en facturas y certificaciones de obra contra las que se fueron liberando importes del préstamo para ir pagando la obra. Estos importes, documentados en los folios 360 y siguientes (hasta el 415) señalan una cantidad de 769.173,12 € (s.e.u.o.). A partir de la última certificación, según ha resultado de la prueba testifical de los Sres. Jesus Miguel y Samuel , como responsables de la entidad bancaria concedente del préstamo, ante la situación de iliquidez y fracaso negocial de la promoción, fueron los propios responsables de Ruralcaja los que terminaron de satisfacer los gastos para concluir la obra y obtener licencia de primera ocupación, empleando para ello 73.069, 30 €, con los que se terminaba de pagar la totalidad de la edificación efectuada.

De tales datos se evidencia que el coste final de la obra (solar incluido y con las mejoras que se pretenden repercutir al querellante) fue 1.503.364,42 €. Por su parte, el dinero de que dispuso el promotor fue el que le fue adelantando el banco (o pagó a su instancia) contra la presentación de certificaciones o facturasy el importe de 325.000 € (folio 342 vto.) que se le entregó como primer pago del préstamo en la fecha de sus suscripción, es decir, 1.167.242,42 €. A esta cantidad hay que añadir la cantidadpagadapor el querellante como precio del inmueble que asciende a 481.626 €, según consta en el contrato de compraventa (fols 15 a 20 de la causa), lo que hace un total de1.648.868,42 €, es decir, existe unacantidadde 145.504 €, cuyo destino no se ha justificado.

La prueba de descargo apunta a un precio superior del coste de la obra y a que la falta de cumplimiento por parte del promotor obedeció, no a su voluntad, sino a la situación de mora por parte del comprador que no se avino a pagar el coste de los trabajos de acondicionamiento del local, lo que impidió la firma de la escritura de compraventa y la liberación de la hipoteca que gravaba el inmueble.

Tales argumentos no enervan la conclusión condenatoria. El sobrecoste de la obra se pretende acreditar con una contabilidad empresarial que carece del rigor y la formalidad para que pueda ser tenida en cuenta, pues se limita a señalar unos asientosnuméricosrealizadosa instancia de los propios acusados, sin las legalizaciones que exige el Código de Comercio, y en unas cuentas corrientes donde figuran de manera indiscriminada ingresos y gastos sin que, pese a que se imputan interesadamente estos últimos a los gastos de la promoción, haya prueba de que todos ellos tengan que ver con la misma.

Debe tenerse en cuenta, como señala la STS 89/2016 ya citada, que tal contabilidad general del empresario no es apta para estos fines ni obliga al perjudicado a realizar una auditoría de la actividad de la promotora para acreditar la distracción, pues ' bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio, y no sea posible acreditar en que las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que, como el propio recurrente señala, es prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.'

Con relación a la existencia de mora en el comprador tampoco cabe acoger la objeción. La obligación de levantar la hipoteca no fue cumplida en absoluto por el vendedor, y en el momento que tendría la carga de hacerlo carecía de capacidad económica para efectuarlo, hasta el extremo que la propia entidad bancaria había asumido por sí los pagos finales de la obra, de modo que se había llegado a ese 'punto sin retorno' de materialización del perjuicio para el comprador. Sin duda para soslayar la situación de distracción del destino del dinero al levantamiento de la carga, se condicionó la firma de la escritura de la compraventa, desatendiendo elrequerimiento notarial efectuado por el querellante, al pago de las mejoras efectuadas en el local.

A tal respecto, sin perjuicio de que pudiera existir una cantidad a liquidar entre las partes, pues la existencia de unas mejoras en el local se reconocen por el perjudicado, por más que señale que consideraba que estaban incluidas en el precio, e igualmente se ha manifestado su existencia por el arquitecto que dirigió la obra, dicha circunstancia no releva al promotor de darle al dinero previamente recibido el destino pactado. Las obras (incluidas las de acabado del local) se ejecutaron íntegramente con el dinero de préstamo y el pago del comprador, por lo que la liberación del préstamo con relación al local era imperativa. Se podría haber discutido sobre la elevación a pública de la compraventa hasta el pago total del precio que resultara de la adición de las partidas mejoradas, pero no es invocable el incumplimiento de una prestación accesoria con relación al monto económico del contrato, como elemento que faculte el absoluto incumplimiento de la obligación principal del promotor. Por otra parte se señala un importe de ejecución de mejoras en el local que supone un valor de 224.826, 86 € (folio 154), es decir, casi la mitad del precio ya pagado por el mismo, pero no puede entenderse que dicha cantidad fuera realmente debida.

En la estipulación séptima del contrato privado de compraventa se señalaba que'cualquier modificación o reforma propuesta por el comprador y aceptada por el vendedor serán, asimismo, objeto de formalización documental que contendrá sucinta descripción de su contenido y las concretas repercusiones que tengan en el precio y en el plazo de entrega', por lo que el importe que se señala por los acusados, además de que no consta incrementado de acuerdo con lo que se pactó, resulta improcedente en algunas de sus más relevantes partidas. Así, se incluyen unos gastos de devolución por descubierto (mas IVA) que no forman parte de las reformas por importe de 13.464,04 o la asignación unilateral de 40 m2 de local comercial al comprador por importe de 143.840 €, resultado de la modificación de proyecto por la que se suprimieron las plazas de garaje y el acceso a las mismas, dando lugar a una superficie mayor. Esos metros no figuran adquiridos por el comprador en el contrato ni pactado su precio y, en todo caso, operaría a su favor también la compensación por el valor de la plaza de garaje que finalmente no se construyó. Por consiguiente, la existencia de esa divergencia sobre el importe de los acabados del local, no resulta oponible ni faculta al promotor para el incumplimiento absoluto de sus obligaciones de entrega o devolución de lo pagado.

En virtud de lo razonado, debe considerarse probada la comisión del delito objeto de acusación, esto es, un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en su redacción en la fecha de los hechos (anterior a la LO 1/2015 y 5/2010), al no contener la sucesiva y posterior regulación normativa más favorable, concurriendo la circunstancia prevista en al apartado 6º del art. 250 del CP vigente al cometer la infracción (especial gravedad atendiendo el valor y la entidad del perjuicio), al concretarse el perjuicio del querellante en la pérdida íntegra del precio pagado que asciende a 481.626 € y que supera con creces el umbral en que se venía fijando jurisprudencialmente en tales fechas y la concreción normativa de 50.000 € que se ha establecido en ulteriores reformas.

SEGUNDO.- Del expresado delito es autor, conforme a lo prevenido en el art. 28 del CP , Luis Angel por haber ejecutado directa y personalmente los elementos que integran la infracción penal. Sin embargo, procede la absolución de Pedro Enrique , al no constar que realizase actuación alguna, más allá de ostentar la representación formal de la empresa, relacionada con la comisión del delito.

Las declaraciones de ambos acusados, de los testigos responsables de Ruralcaja, las personas relacionadas laboral o mercantilmente con la promoción y del propio perjudicado, evidencian que el hijo, que contaba con unos 20 años en la fecha de los hechos y carecía por completo de experiencia laboral o empresarial, tenía una mera titularidad formal en la empresa, de la que el padreera administrador de hecho con plenos poderes que utilizaba para contratarcon clientes y proveedores y realizar personalmente las gestiones bancarias. Esta circunstancia ha dado lugar a que la jurisdicción mercantil extiendala responsabilidad porlos actos de la empresa a ambos acusados, pues la asunción del carácter de administrador social por una persona mayor de edad comporta unas responsabilidades frente a terceros, por más que se haga dejación de su ejercicio, pero no puede hacerse lo propio en el ámbito penal, donde la exigencia de responsabilidad es personal y se exige para considerar la autoría un mínimo dominio sobre los hechos que integran la tipicidad penal.

En este sentido, la STS605/2014 de 1 de octubre señala: ' habrá que recordar que tiene la cualidad de administrador de hecho, quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizados por otra persona que figura como su administrador ( STS. 59/2007 de 26.1 ), que insiste en que en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección'.

Por consiguiente, será a quien materialmente ejecutó el delito a quien deba hacérsele destinatario de la sanción por contravenir el ordenamiento penal, lo que se traducirá en la condena de Luis Angel y la absolución de Pedro Enrique .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal se concretabaen diez y seismeses de prisión y multa de 5 meses con cuota diaria de 6 €, si bien, con posterioridad solicitó la libre absolución, interesando la pena máxima de prisión la acusación particular.

Entiende la Sala que concurre el delito por el que se ha solicitado la condena, si bien se advierte una mínima voluntad de cumplimiento de las obligaciones contractuales que han motivado incluso que el Ministerio Fiscal modifique su inicial petición condenatoria, entendiendo por ello que la pena no puede imponerse en su máxima expresión, como pide la acusación. Por el contrario, se considera proporcionada a los hechos la petición inicial de condena del Ministerio Público que solicitaba una pena de dieciséis meses de prisión y multa de nueve meses, con cuota diaria de 6 €, pues no cabría imponer la mínima en atención al perjuicio causado pero tampoco exasperar la respuesta punitiva al ser la distracción moderada, aun cuando el perjuicio haya sido relevante.

En definitiva, se impondrá alacusadola pena de 16 meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.- En materia de responsabilidad civil, de conformidad con lo previsto en los arts. 109 , 110 y 116.1 del CP , debe establecerse la obligación de indemnizar del condenado a Jacobo , cifrándose el montante indemnizatorio en la cantidad que el mismo pagó a cambio del local (481.626,20 €) y que no ha sido objeto de devolución, al no ser posible la entrega del inmueble pactada en los términos del contrato, por haber pasado a propiedad de un tercero el citado local comercial; cantidad que habrá de incrementarse conforme al interés legal.

Asimismo, conforme al art. 120.4 del CP , procede decretar la responsabilidad civil subsidiaria de Promociones Covisa, S.L. por el delito cometido por su gestor.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del CP , han de ser impuestas al acusadocondenado, el pago de las costas de este proceso, con declaración de oficio para el absuelto ex art. 240 de la LECrim . , con inclusión expresa de las costas de la acusación particular que deberá abonar el condenado en la proporción que le corresponde, al ser la única parte que solicitaba condena, lo que implica la necesidad y procedencia de su intervención.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Luis Angel como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, con la circunstancia de especial gravedad por la entidad del perjuicio, de losarts. 252 y 250.6ºdel Código Penal (en su redacción anterior a la LO 5/2010),sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas, a la pena de 16 meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de nueve meses, con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, así como a que INDEMNICEa Jacobo en la cantidad de 481.626,20 € con más el interés legal, con declaración de responsabilidad civilsubsidiariade la mercantil PROMOCIONES COVISA, S.L., condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Asimismo ABSOLVEMOSa Pedro Enrique del delito de APROPIACIÓN INDEBIDApor el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas, con relación al mismo.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-