Sentencia Penal Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 71/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00094/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N.1

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

213100

N.I.G.: 13034 41 2 2010 0020175

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000071 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Cristobal

Procurador/a: D/Dª PILAR LUISA PLAZA GONZALO

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER ALAMO AMADOR

Contra: Eugenio

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO SERRANO GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª PEDRO M GARCIA-DIAZ

SENTENCIA Nº 94

ILMOS.SRES

Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MONICA CESPEDES CANO

En CIUDAD REAL, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador PILAR LUISA PLAZA GONZALO, en representación de Cristobal , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000362 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Eugenio , representado por el Procurador FRANCISCO SERRANO GONZALEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo al acusado Eugenio del delito de estafa por el que había sido acusado; costas de oficio.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

' Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, propietario de las constructoras denominadas Construcciones Motorlu, S.L. y Construcciones Naranjo, S.L., suscribió contrato de compraventa con Cristobal y Azucena el 03/07/2006 respecto de la vivienda unifamiliar n.º NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 , ubicada en la localidad de Pozuelo de Calatrava. Consecuencia de lo anterior, Cristobal , como comprador, hizo entrega al acusado de las siguientes cantidades a cuenta del precio total de la vivienda: el 04/04/2006 de 6.000 euros, el 03/07/2006 día de la firma del contrato entregó 12.000 euros y finalmente el 0801/2008 entregó 6.000 euros, haciendo un total de 24.000 euros.'

Consta certificado final de obra de la vivienda unifamiliar adquirida.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 20 de octubre de 2016.

Se acepta el relato fáctico contenido en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con la sentencia absolutoria dictada, recurre en apelación la representación procesal de D. Cristobal que denuncia: 1) Error en la apreciación y valoración de la prueba, haciendo referencia al incumplimiento de la cláusula contractual relativa a la obtención de los correspondientes avales para garantizar la devolución de las entregas a cuenta ingresadas en la cuenta especial o 'de la obra'; 2) Incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la petición subsidiaria articulada, cuando se califican los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, considerando que indebidamente rechazada la posibilidad de efectuar modificaciones en sus conclusiones, cuando las hace en el trámite legalmente establecido, sin que tal pedimento subsidiario afecto al principio acusatorio ni conculque el derecho de defensa del acusado, pesto que ha sido objeto de prueba en el plenario, por lo que no hay indefensión, ni modificación fáctica alguna. Por todo lo cual termina interesando el dictado de nueva resolución por la que, estimando el recurso, condene a D. Eugenio como autor responsable de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 C.p ., a la pena de tres años de prisión, con las accesorias y, subsidiariamente, para el supuesto de entender que el mismo no es merecedor de dicha condena , sea condenado por el delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253.1 C.p . a la pena de tres años de prisión y a que el acusado Eugenio indemnice a Cristobal y a Azucena en la cantidad de 24.000 €, por la cantidad aprehendida, junto con los intereses previstos en el art. 576 LECr (sic)

A la estimación del recurso se oponen el Ministerio Público y la representación procesal de Eugenio , que interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, con sede en la prueba personal practicada en el plenario y en la documental obrante, absuelve al acusado del delito de estafa, no valorando la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, al entender que no se planteó en momento procesal oportuno.

Sustancialmente la resolución, partiendo de que queda acreditada la realidad del vínculo contractual y las entregas de dinero realizadas por los apelantes, sostiene que se han aplicado a la ejecución de la vivienda, sobre la que se llegó a emitir certificado final de obra. Por lo que, en resumen, no concurre el engaño que pide el tipo penal, y absuelve del delito de estafa al acusado.

Sustrato fáctico éste que no cuestiona la apelante, y que precisamente lleva a la Sala a mantener la absolución, por cuanto lo que se interesa por el recurrente es la condena del acusado en base a una nueva valoración de la prueba, básicamente documental y especialmente la personal practicada; y a ello se opone la doctrina del Tribunal Constitucional, que sobre la base a los principios de inmediación y contradicción señala que no es posible una nueva valoración de pruebas personales no realizadas a presencia del Tribunal de alzada, que implique una modificación de los hechos probados, para condenar a quien viene absuelto. Como, por otra parte, nuestro sistema procesal no permite la repetición de pruebas ya practicadas en primera instancia ni es equivalente a ello la grabación del juicio según también el Tribunal Constitucional ( STC nº 105/14 , entre otras), la única conclusión, al no poder valorar nuevamente la prueba, es la desestimación del recurso.

En este sentido la STC nº 191/14, de 17 de noviembre , que argumenta: 'El primer motivo de amparo alegado en la demanda está referido a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por haberse revocado la absolución de la recurrente a partir de una nueva valoración de pruebas personales sin las garantías de inmediación y contradicción.

La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por su parte la Ley 41/15, de 5 de octubre, introdujo esta doctrina del Tribunal Constitucional en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 792.2, a la vez que articula el mecanismo de la nulidad como única solución posible para lograr una nueva sentencia, lógicamente de primera instancia, con otro posible tipo de valoración de la prueba y otro resultado, y así el mencionado precepto señala que:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

En su relación el art. 790.2, a su vez, señala: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

El recurso presentado no se amolda a los nuevos términos legales para solventar el problema que plantea la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que no cabe una declaración de nulidad no pedida y que exige una acreditación de la insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, y no una disconformidad con la valoración de la prueba que es la base del recurso.

Por todo lo anterior el recurso debe ser desestimado, lo que evita hacer cualquier consideración sobre el pedimento alternativo, apuntando aquí que el límite a tal pedimento es aquél que conculca el derecho de defensa y afecta al principio acusatorio, límite que se sobrepasa en los supuestos de alteración desde el punto de vista factual y cuando no existe homogeneidad estructural,ya que el deber de congruencia entre lo acusado y lo condenado forma parte del núcleo del proceso debido - STS 290/2014 de 21 de marzo -.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesa de D. Cristobal contra la sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 2015 en procedimiento abreviado seguido con el número 362/14, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que la dictó. Doy fe.