Sentencia Penal Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 95/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: LMM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000095/2015

NIG: 3803843220120009074

Resolución:Sentencia 000094/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001710/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Pedro Enrique Kleiner Lopez Hernandez Alicia Luque Siverio

Acusado Mateo Rosa Maria Ramos Cruz Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Querellado Noray import S.L.

Querellante Mesocosmos de Canarias S.L. Francisco Jose Fernandez Bethencourt Alejandro Frutos Obon Rodriguez

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

Dª. Lucía Machado Machado (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de 2016.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público el rollo nº 95/15, correspondiente al procedimiento abreviado nº 1710/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por el delito de estafa contra Noray Import Export SL, con CIF nº B-38730148, con domicilio en la calle Villalba Hervás, n º4-1º de Santa Cruz de Tenerife; Pedro Enrique , con DNI nº NUM000 DNI, nacido el NUM001 de 1975, hijo de Basilio y Tatiana , representado por la procuradora de los tribunales doña Alicia Luque Siverio y asistido por el letrado don Kleiner López Hernández; y Mateo , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1950, hijo de Basilio y Elena . Es parte, ejercitando la acusación particular, la entidad Mesocosmos de Canarias SL, representada por el procurador de los tribunales don Alejandro Frutos Obón y asistida por el letrrado don Francisco José Fernández Bethencorut. Es parte, asimismo, el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don José Luis Sánchez-Jáuregui Alcaide. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Fueron tramitadas de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales y se señaló para la celebración del juicio oral el día 7 de marzo de 2016, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial. Se practicaron las pruebas que constan en el acta.

SEGUNDO.- En el acto del plenario todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones.

La acusación particular calificó los hechos como un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 251.1 5 ª y 6ª del Código Penal , pidiendo que se condenara a los acusados a la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 300 euros la cuota diaria. En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que se les condenara solidariamente a abonar la suma de 127.622,05 euros.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y las defensas solicitaron la libre absolución de los acusados.

ÚNICO.- Pedro Enrique y Mateo eran administradores mancomunados de la entidad mercantil Noray Import Export SL desde el 29 de mayo de 2009. La empresa se dedicaba a la compraventa de pescado. En el ejercicio de esa actividad, Noray Import Export comenzó en el año 2010 a tener relaciones comerciales con la empresa Mesocosmos de Canarias SL, de la que es administrador Lucas , para la compra de pescado vivo. Esta relación se desarrolló normalmente, cumpliendo Noray Import Export SL sus obligaciones de pago.

Para el pago de determinada mercancía, Noray Import Export SL emitió el 26 de mayo de 2011 el pagaré nº NUM004 por importe de 30.000 euros y a favor de Mesocosmos. Posteriormente, y también para responder al pago de mercancía, Noray Import Export SL emitió tres pagarés más por importe de 16.000, 30.000 y 30.000 euros que fueron los pagarés nº NUM005 , NUM006 y nº NUM007 emitidos el 16 de junio de 2011, el 21 de agosto de 2011 y el 29 de agosto de 2011.

Cuando se presentó al cobró el primero de los pagarés mencionados a su vencimiento el día 29 de septiembre de 2011, el mismo fue atendido. Sin embargo, unos días más tarde, Pedro Enrique , debido a problemas de liquidez que le impedían atender todos los pagos a proveedores que tenía pendientes, acudió a la entidad Banco Popular y acordó que el pagaré fuera devuelto.

Posteriormente se presentaron al cobro los otros tres pagarés, pero fueron devueltos con gastos, debido igualmente a los problemas de liquidez que tenía la entidad deudora.

Pedro Enrique , tras la devolución del primer pagaré, habló con Lucas y le endosó pagarés de otros clientes suyos para abonarle su deuda, lo que Lucas aceptó, firmando el correspondiente recibí.

Por lo que respecta a Mateo , si bien era administrador de Noray, no participaba en la gestión de la empresa, puesto que se ocupaba de ello Pedro Enrique y en junio de 2011 cesó como administrador, desvinculándose totalmente de la entidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la acusación particular que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 251.1 , 5 ª y 6ª del Código Penal porque los acusados hicieron creer a la entidad Mesocosmos de Canarias SL, tanto con la entrega de los pagarés como con su actitud, usando la apariencia empresarial que les daba la sociedad, que Noray atendería el pago de los pagares cuando aquellos fueran presentados al cobro.

Si bien puede darse por probado que la entidad Noray emitió los pagarés, la cuestión que debe aclararse es si en el actuar de los acusados medió el engaño típico exigido en el delito de estafa.

SEGUNDO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 9 de abril de 2003 , de 26 de julio de 2011 , entre otras) establece que los elementos configuradores del delito de estafa son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre este error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquel o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa.

Dicho engaño, para ser penalmente relevante, debe ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16 de noviembre de 1987 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquel ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11 de octubre de 1990 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, no ser este subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel. Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición debe ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico- privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.- El análisis de las pruebas practicadas, que se concretan en las declaración de los acusados, en la testifical de Lucas y la documental, no permite concluir que los acusados actuaran con el engaño exigido para entender cometido el delito de estafa.

De la declaración de Pedro Enrique , administrador de Noray Import Export SL y de las manifestaciones de Lucas , administrador único de Mesocosmos de Canarias SL, se colige que ambas entidades tenían relaciones comerciales desde el año 2010 y que durante este tiempo la segunda entidad sirvió a la primera pedidos de pescado vivo que fueron abonados oportunamente por Noray mediante la emisión de los pagarés correspondientes. Así, el señor Lucas dijo en la vista que 'al principio le pagaban bastante bien y el problema fue al final' y en su declaración en fase de instrucción (folios 30 y 31) señaló que cobraron los primeros pagarés y que eran operaciones de mucho dinero; ello evidencia la normalidad de esta relación comercial en la que los pagos se atendían de forma oportuna por Noray.

El 26 de mayo de 2011, en pago de una mercancía, Noray emitió el pagaré nº NUM004 por importe de 30.000 euros a favor de Mesocosmos y con vencimiento el 24 de septiembre de 2011 (folio 14). Tras abonarlo, Pedro Enrique dio al banco la orden de devolverlo (folio 62), debido a que carecía de fondos suficientes para atender todos los pagos que tenía pendientes. Tras esto continuó la relación entre ambas sociedades - Mesocosmos, según declaró el señor Lucas , siguió vendiendo pescado a Noray hasta finales del año 2011 aproximadamente-; por otro lado, Pedro Enrique y Lucas llegaron a un acuerdo de novación del pagaré por el que el primero le endosó al segundo varios pagarés por importe de 23.689,62 euros como pago a cuenta del impagado, firmando Mesocosmos el recibí de los mismos (folios 69 a 72 y 142 a 145), documento que le fue exhibido al señor Lucas en el acto de la vista y reconoció la firma como suya.

Noray emitió a favor de Mesocosmos tres pagarés más que también resultaron impagados (pagarés nº NUM005 , nº NUM006 y nº NUM007 emitidos el 16 de junio de 2011, el 21 de agosto de 2011 y el 29 de agosto de 2011 por importe de 16.000, 30.000 y 30.000 euros y con fecha de vencimiento 30 de septiembre, 30 de octubre y 25 de diciembre de 2011). Respecto del primero de los efectos también llegaron a un acuerdo igual que el anterior y Noray le endosó dos pagarés por importe de 6907,42 y 10.000 euros.

Por lo tanto, no ha resultado acreditado que Pedro Enrique tuviera la intención de no atender los pagarés cuando llegó a estos acuerdos comerciales con Mesocosmos ni tampoco cuando los emitió.

En los extractos bancarios de las cuentas corrientes de la entidad Noray Import Export SL de las entidades Banco Popular y BBVA, referidos al período de agosto a diciembre de 2011 y enero a marzo de 2012 (folios 227 a 234 y 237 a 256), consta que las cuentas tenían ingresos y gastos y que se atendían pagos a la Seguridad Social y a otros acreedores, si bien la mayoría de los ingresos no son de efectivo, sino de remesas de pagarés. Esto evidencia que era una empresa con una actividad normal y respalda la afirmación de Pedro Enrique de que no contaba con liquidez para atender todos los pagos, siendo ese el motivo de que devolviera el primer pagaré y de que llegara a acuerdos con Mesocosmos para poder abonarle las sumas que le debía.

Es importante destacar que Lucas respondió que ha cobrado algunos de los pagarés endosados por Noray y también que se sintió estafado en fecha muy posterior a la emisión de los pagarés.

Todo ello permite concluir que no concurre en el presente caso ese engaño precedente requisito esencial del delito de estafa, sino que nos encontramos ante un incumplimiento contractual en sentido estricto, puesto que se trata de dos empresas cuyas relaciones comerciales se habían iniciado casi dos años antes del primer impago y durante ese período sus tratos se desarrollaron con normalidad, produciéndose el primer impago porque la falta de liquidez de Noray le impedía hacer frente a todos los pagos que tenía pendientes. Por ese motivo, llegó a un acuerdo con Mesocosmos para ir abonándole las cantidades que le debía consistente en endosarle diversos pagarés y, si bien todos esos efectos no han sido atendidos, algunos sí pudieron ser cobrados por Mesocosmos, por lo que es obvio que Noray trató siempre de abonar las cantidades que debía.

Respecto a Mateo cabe añadir además que, según manifestó él mismo y también Pedro Enrique , aunque era adminsitrador, no se ocupaba de las asuntos de la sociedad, incluyendo los pagos y las gestiones bancarias, sino que era Pedro Enrique quien atendía esas cuestiones. Además, cesó como administrador y se desvinculó de la sociedad en junio de 2011, mediante acuerdo social que fue elevado a escritura pública el 21 de junio del mencionado año (folios 179 y siguientes).

CUARTO.- Costas.-

De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la entidad Noray Import Export SL, a Pedro Enrique y a Mateo del delito de estafa del que fueron acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.