Sentencia Penal Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 136/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 136/17-A
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO Nº 137/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Dª. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
En la Ciudad de Barcelona, a 22 de enero de 2018
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 136/17-A, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
Rápido nº 137/17, seguido por un delito contra la salud pública frente a Avelino , siendo parte apelante este
mismo representado por el Procurador de los Tribunales Sr Bach Ferré y defendido por el Letrado Sr. Alonso
Agüera y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la
cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Barcelona en fecha 9 de junio de 2017 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Avelino como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión y multa de 15 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el pago de las costas de este procedimiento'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 12 de diciembre de 2017 se señaló vista para deliberación y fallo para el día 12 de enero de 2018, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Avelino que resultó condenado en ella como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud alega error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia y considera que debe de ser absuelto. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Aduce el recurrente resumidamente que no consta acreditada la realización de un acto de tráfico, sino que él le entregó a su amigo, el Sr. Eleuterio , las bolsitas de marihuana procediendo este a devolverle el precio que antes él había pagado previamente con la finalidad de consumirlas ambos, tratándose de un supuesto de consumo compartido al ser la voluntad de ambos consumir la sustancia en un lugar adecuado para ello. Que se trataba de un consumo puntual y esporádico de una mínima cantidad que por eso lleva a la apreciación del subtipo atenuado.

Nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 ( sentencia nº 508/16 ) la doctrina reiterada de esa Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable.

Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan). 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Pues bien, lo cierto es que el aquí apelante no ha probado la concurrencia de estos requisitos en este caso y podía haberlo al menos intentado, con la proposición como testigo de su supuesto amigo Sr. Eleuterio que confirmase que efectivamente se trataba, el que los agentes vieron que entregaba al acusado, de un dinero que le había adelantado este previamente como pago de una sustancia que iban a consumir a renglón seguido de la entrega en lugar cerrado. A falta de esta prueba sus alegaciones quedan como meramente defensivas y en un intento de exculpación. Los agentes vieron un típico pase en el que el acusado entregaba a otro dos bolsitas de marihuana, y este a su vez le daba dinero. Fueron testigos directos, no de referencia, de un acto de tráfico y la sentencia expresamente descartó que la droga entregada por el acusado al Sr. Eleuterio estuviera destinada al consumo compartido de ambos. Lo que inexorablemente proyecta los presupuestos de tipicidad del artículo 368 Código Penal que aplica y excluye la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se reclama, por lo que el enfoque jurídico que dio el Juzgado de lo Penal a los hechos resulta inobjetable.

Deben rechazarse finalmente las alegaciones de irregularidad en la cadena de custodia que el letrado de la defensa alega por primera vez en fase de informe.

No impugnó la documental obrante en autos, donde figura a folio 13 la incautación de las dos monodosis de sustancia por los agentes actuantes en las diligencias policiales NUM000 -los mismos que acudieron al plenario y a los que pudo preguntar también sobre este extremo- y al folio siguiente la diligencia de pesaje de esas dos bolsitas, las cuales se reciben con ese mismo número de diligencias en la bolsa de plástico que las contiene en el Instituto Nacional de Toxicología (ver copia a folio 26), en definitiva queda claro que lo incautado es lo analizado y así consta en autos en documentación no impugnada y ratificada en el plenario. Ello supone la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.

Bach Ferré, en nombre y representación de Avelino contra la sentencia dictada a 9 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 137/17 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley según el motivo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello según establece el artículo 847.1 b) del mismo cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.