Sentencia Penal Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 108/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM 94/18
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CADIZ
J.R. 367/16
DIMANANTE DE LAS DIL URG. :43/16
JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000
ROLLO DE SALA Nº 108/17
En la Ciudad de Cádiz, a 28 de marzo de 2018
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Gumersindo , parte apelada . Edurne y ponente la Magistrada Iltma. Sra.
Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de CÁDIZ, con fecha 7 de Diciembre de 2016, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Edurne , del delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal de que se le acusaba, con declaración de las costas de oficio.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de insta ¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:Ha quedado acreditado que por Sentencia de 14 de marzo de 2016 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz se atribuyó la guarda y custodia de Herminia y Melisa a su padre, Gumersindo .

La procuradora doña Antonia Domínguez Márquez en nombre y representación de Gumersindo presentó demanda solicitando la ejecución de la Sentencia.

Por auto de 20 de junio de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictado en el procedimiento de ejecución provisional nº 150/2016 se despachó ejecución y se acordó requerir a Edurne para que en quince días cumpliera lo dispuesto en la Sentencia de la Sección Quinta, debiendo entregar a las menores Melisa y Herminia al padre.

El día 18 de Julio de 2016 Edurne fue requerida para que entregara las menores al padre.

Edurne no entregó a las menores al padre, y el día 28 de julio de 2016 fue requerida nuevamente para que entregara las menores al padre.

La procuradora doña Eloisa Cid Sánchez en nombre y representación de Edurne presentó escrito formulando oposición a la ejecución.

Por auto de 10 de agosto de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictado en el procedimiento de ejecución nº 150/2016 se impuso a Edurne una multa 400 euros, y se acordó requerir a Edurne para que en plazo de dos días entregara a las menores al padre, con la prevención de que en caso de incumplimiento incurrirá en un delito de desobediencia grave a la autoridad y en un presunto delito de sustracción de menores.

El auto de 10 de agosto de 2016 se notificó a Antonio Cid Sánchez, oficial habilitado de Eloisa Cid Sánchez, en representación de Edurne , se le entregó copia junto con cédula de requerimiento a fin de que Edurne cumpliera lo acordado.

Por auto de 27 de Septiembre de 2016 dictado en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 150/2016 se desestimó la oposición planteada por la procuradora doña Eloisa Cid Sánchez en nombre y representación de Edurne y se declaró procedente que la ejecución siguiera adelante.

El día 28 de septiembre de 2016 se entregaron las niñas al padre.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la Acusación Particular en su recurso de apelación que se declare la nulidad de la sentencia a fin de que se dicte otra con pronunciamiento sobre el delito de sustracción de menores imputado,por haberse conculcado el principio acusatorio ,el derecho a la Tutela Judicial efectiva en cuanto al derecho a obtener una resolución en Derecho que resolviera todos los puntos objeto de acusación, habiéndose producido indefensión.

Argumenta que todo el procedimiento de Juicio Rápido se llevó a cabo sobre la investigación de la posible comisión de dos delitos : desobediencia y sustracción de menores; que en el acta de Enjuiciamiento Rápido sin conformidad solicitó la apertura de Juicio Oral por ambos delitos y que el hechos de que solo conste la apertura de Juicio Oral por el delito de desobediencia a la autoridad es un mero error; que frente el Auto de apertura de Juicio Oral, no cabe interponer recurso alguno; que dicho error debió de ser subsanado y celebrado la vista sobre los dos delitos imputados y no solo sobre el de desobediencia.

Si bien efectivamente consta en la referida acta que solicitó la apertura de juicio oral por ambos delitos , solo se acordó la apertura de juicio por el delito de desobediencia y no cabe recurso contra el auto de apertura de juicio oral,la acusación particular pudo solicitar una aclaración del auto al amparo del art 267,5 de la LOPJ que dispone: si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

En consecuencia, al no haberlo hecho no se le ha situado en indefensión , ni tampoco se ha conculcado el principio acusatorio que se refiere a que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia, en el sentido de que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al juez o tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, supuesto distinto al presente.

Por lo expuesto no ha lugar a la nulidad interesada.



SEGUNDO.- Se invoca también error en la valoración de la prueba e infracción de Ley por no aplicación del art 556 de CP, motivo de apelación al que se adhiere el Mº Fiscal .

Alega la parte apelante que se realizan hasta tres requerimientos los días 18 de julio del 2016, 28 de julio del 2016 y finalmente el día 10 de Agosto de 2016, en ambos requerimientos se le apercibe de las sanciones que se le pueden imponer, que de hecho se le imponen y finalmente pese a ser requerida bajo apercibimiento de desobediencia a través de su representación en Autos, continua haciendo caso omiso a dichas citaciones hasta el 27-9-16, siendo clarificador el Auto de tal fecha que desestima la oposición civil que hace referencia a la actitud renuente dela ejecutada a llevar a cabo el cumplimiento de la sentencia ; que la notificación realizada a su Procurador es perfectamente valida y como tal debe de ser tenida en cuenta, La juez a quo razonó que teniendo en cuenta que cuando se requirió a Edurne en dos ocasiones para que entregara a sus hijas, los días 18 y 28 de julio, no se le advirtió que podía incurrir en un delito de desobediencia, que el auto de 10 de agosto de 2016 no se le notificó personalmente sino a su procurador y no fue requerida personalmente y que en el procedimiento de ejecución 150/2016, Edurne presentó escrito de oposición a la ejecución, y dicha oposición se resolvió por auto de 27 de septiembre de 2016 y al día siguiente entregó a las menores, no puede considerarse que hubiera por parte de Edurne una obstinada oposición a cumplir la resolución judicial.

Ha de señalarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia.

El delito de desobediencia grave del art. 556 CP requiere : a) una orden terminante, directa o expresa dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones y que imponga al particular una conducta activa o pasiva; b) el conocimiento real por el obligado; c) un requerimiento con las formalidades legales; d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión; y e) una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia del art. 634 CP destipificada por la Ley Orgánica 1/2015 que en el caso del agente de autoridad pasó a constituir una infracción administrativa, y que en el caso de la autoridad se ha trasformado en delito leve ( art. 556.2 CP ).

Si bien una antigua línea jurisprudencial consideraba necesario que el requerimiento se hiciera con el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento , la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece exigirlo ya. Así la sentencia del TS de de 6 de noviembre de 2009 argumenta : ha de advertirse que la desobediencia prevista en el artículo 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito, tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste No obstante, como razona la sentencia apelada, no puede considerarse que hubo una obstinada oposición a cumplir la resolución judicial ,pues efectivamente si bien mediaron tres requerimientos en los meses de julio y agosto, se formuló oposición a la ejecución y al día siguiente al que se desestimó la oposición se entregaron las niñas al padre.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gumersindo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Cádiz, de fecha 7 de Diciembre de 2016, confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.