Sentencia Penal Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 37/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00094/2018
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: AF
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0012958
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Marcos
Procurador/a: D/Dª PABLO INSUA LAGARON
Abogado/a: D/Dª KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ
SENTENCIA Nº 94/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO-PONTEVEDRA, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000037 /2017, procedente de DPA nº 1688/2016, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo y seguida
por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A
LA SALUD, contra Marcos (DNI NUM000 ) con antecedentes penales, representado/a por el/la Procurador
PABLO INSUA LAGARON y defendido por la Abogado KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª VICTORIA EUGENIA
FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 228 euros, así como el abono de las costas procesales.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Sobre las 00:15 horas del día 21/07/2016, el acusado Marcos , mayor de edad, fue sorprendido por una dotación policial, cuando en las inmediaciones del Bar Jacqueline de la ciudad de Vigo se disponía a intercambiar con Agustín cocaína a cambio del precio correspondiente.

Al percatarse de la presencia policial el acusado accedió al interior del local dirigiéndose a los lavabos, donde arrojó al inodoro una cajetilla de tabaco que contenía en su interior cuatro bolsitas de una sustancia en forma de polvo de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,631 gramos (un gramo con seiscientos treinta y un miligramos) y una riqueza del 31,71%; sustancia que el acusado poseía para su distribución ilícita a terceras personas.

La sustancia intervenida alcanza en el mercado ilícito un valor total de 76 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de TRAFICO DE DROGAS en la modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, y supuesto de menor entidad del hecho, previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal , pues concurren todos los elementos que lo tipifican, los cuales han quedado acreditados en el plenario. Y así, los agentes que han declarado en juicio, en los que no se aprecia que concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva (pues únicamente conocen al acusado por motivos profesionales), relatan de manera detallada, contundente y precisa, como ven al acusado sacar del bolsillo una cajetilla de tabaco que hace ademán de entregar a otro individuo, que a su vez se había sacado del bolsillo varios billetes que se disponía a entregar al acusado, se percatan de la presencia policial y el acusado sale corriendo, siguiéndolo el Agente Policial nº NUM001 y viendo como entra en el baño, tira la cajetilla en el retrete, tirando de la cadena y dándole con la escobilla, retirando el agente policial la cajetilla y observando en el interior varias papelinas, corroborando el Agente Policial nº NUM002 que el intercambio no llegó a producirse efectivamente porque ellos lo abortaron, señalando que a esa otra persona le intervinieron los billetes, y que él vio la cajetilla y las papelinas.

La declaración de dichos agentes aparece corroborada por el dato objetivo de la intervención de la cajetilla conteniendo la cocaína, así como del hecho de que a la persona con la que estaba el acusado le encontraron al cachearlo el dinero, tal y como señala el Policia Nacional nº NUM002 y admite el testigo Romulo '...a un chico le quitó dinero, habló con él y lo dejó marchar...' la cantidad de dinero que llevaba el comprador (130 euros conforme al atestado) coincide prácticamente con el valor de venta en dosis de la sustancia intervenida ( 144 euros conforme al Informe de Tasación del folio 84).

Es cierto que este testigo niega la existencia de un intento de intercambio, pero además de que su relación de amistad con el acusado hace dudar acerca de la imparcialidad de su testimonio, su versión aparece en contradicción con la del acusado, pues manifiesta que llegaron dos policías, y el acusado se asustó al ver a uno de los policías saltar del coche en marcha con la pistola en la mano, el acusado se metió en el baño y el policía fue corriendo detrás de él, petó en la puerta y el acusado salió y el policía se lo llevó, mientras que el acusado en el plenario dice que estaba en la puerta del bar fumando un pitillo, vio a los policías, que conoce a uno de delitos de cuando era menor y cada vez que lo ve le dice si se acuerda de él, cuando lo vio se fue al baño, el policía fue detrás de él, la puerta estaba entreabierta, él se dirigió al retrete y el policía se acerca, lo agarra y lo saca para fuera. Es decir, que no se hace referencia alguna por el acusado a que el policía se dirigiera a él saltando en marcha del vehículo y con la pistola en la mano y que esa actuación del agente fuera lo que lo hubiese asustado, sino el hecho de ver a los policías y conocer a uno de ellos por intervenciones anteriores, así como que no le llamó éste a la puerta del baño y él salió y lo detuvieron, sino que él entró en el baño, la puerta estaba entreabierta, él se acercó al retrete y entró el policía en el baño donde lo agarró y lo sacó para fuera.

Que la sustancia intervenida en la cajetilla era cocaína así como su valor en el mercado ilícito resulta acreditado por el acta de recepción y certificado analítico obrante a los folios 67 y 66, respectivamente, que no han sido impugnados, habiendo sido ratificada el acta de recepción (folio 67) por el Agente Policial NUM003 en el plenario, así como por el informe de tasación obrante a los folios 83 y 84, que no ha sido impugnados por la defensa del acusado.

Ninguna duda tiene pues la Sala acerca de la realidad de los hechos que se imputan al acusado, los cuales integran un delito de tráfico de drogas, pues la sustancia que contenía la cajetilla intervenida después de que el acusado tratase de deshacerse de ella arrojándola en el inodoro (cocaína), estaba destinada a la venta a terceros, de lo que es buena prueba el hecho de que precisamente el acusado es sorprendido por los agentes policiales cuando hacía ademán de entregar dicha sustancia a Agustín a cambio de dinero que éste a su vez le estaba entregando cuando fueron sorprendidos. El delito, por tanto, es consumado pues una de las modalidades comisivas del delito del art. 368 del C.P . es la tenencia preordenada al tráfico, donde la finalidad se convierte en elemento subjetivo del tipo ( STS 2025/2004 de 6 de octubre ), sin precisar actos de tráfico, sino la mera intención ( STS 1013/2005, de 16 de septiembre ), más en un caso como el presente en que el acto de tráfico que se iniciaba no se llegó a materializar al detectar comprador y vendedor la presencia policial.

Procede aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 del C.P ., pues como señala el auto del T.S. de fecha 10/04/2014 dictado en el recurso nº 76/2014 '...de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29/06/2012 ) el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, enlazar entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad o escasa entidad, el otro referido más bien a la culpabilidad o circunstancias personales), por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación...' En el presente caso, la droga hallada es de una escasa entidad, por su cantidad, riqueza y valor, un gramo con seiscientos treinta y un miligramos y una riqueza del 31,71%, con un valor de 144 euros en el mercado ilícito. Además, se entregaba en un único acto de tráfico.



SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Marcos por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que se han declarado probados.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante de drogadicción, pues no se ha practicado prueba alguna que acredite que el acusado fuera al tiempo de los hechos adicto a la cocaína.

Es más, aunque alega en el plenario ser consumidor habitual de esta sustancia, lo cierto es que en su declaración en instrucción, sobre la que a este respecto se le pregunta en el plenario, había manifestado que tenía adicción al hachis, que la cocaína la consumía esporádicamente (al folio 26), sin que dé explicación razonable a tal contradicción, señalando que se trató de un malentendido, y del informe médico obrante al folio 12, se desprende únicamente que había manifestado haber consumido ese día cocaína y varias cervezas.



CUARTO.- En relación con la determinación de la pena, considerando que no concurren atenuantes ni agravantes y no advirtiéndose razones que aconsejen la imposición en una extensión superior, se impone la de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .) y multa de 76 euros.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.



QUINTO.- Las costas se imponen por Ley a los declarados criminalmente responsables ( art. 123 del C.P .) VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por todo lo expuesto

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marcos como autor y criminalmente responsable de un delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD y EN SUPUESTO DE ME NO R ENTIDAD DEL HECHO - ya definido - y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 76 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de presentarse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.