Sentencia Penal Nº 94/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 17/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 17/2019.-
PROCTO. ABREV. Nº 50/2018 DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE GRANADA.-
JUZGADO PENAL Nº 3 GRANADA.- (ROLLO JUICIO ORAL Nº 272/18).-
N.I.G.: 1808743220180002918
Ponente : Dª. Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 94-
ILTMOS/AS. SRES/AS. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 50/18, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 9 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, Rollo nº
272/18 por un delito de apropiación indebida, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante:
Andrés , representado por el Procurador Sr. García Lirola y defendido por el Letrado Sr. Molina Cabrera
y parte apelada Viajes Barceló S.L. representada por la Procuradora Sra. Ángulo Pérez y defendida por el
Letrado Sr. Del Castillo Blanco, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales
León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara que la agencia de viajes mayorista Mas Travel 2011, S.L., cuyo administrador único es el encausado Andrés , ha venido manteniendo relaciones comerciales con la entidad Viajes Barceló, S.L., quien como agencia minorista vendía a clientes los productos turísticos organizados por Mas Travel.

En el marco de dichas relaciones Viajes Barceló concertó con dos grupos de clientes en fechas 13 de febrero y 25 de marzo de 2017 sendos contratos de viajes combinados a Nueva York y Washington que incluían los correspondientes servicios tales como traslados, hospedaje, visitas, excursiones, debiendo todo ello ser organizado por la agencia mayorista Mas Travel concertando con los proveedores tales prestaciones, a cuyo fin Mas Travel fue recibiendo de la agencia de viajes minorista pagos parciales que debían destinarse a cubrir esas prestaciones. En concreto, para la organización del primer viaje previsto para los días 20 a 28 de octubre de 2017, Viajes Barceló abonó a Mas Travel todo el importe correspondiente a los servicios contratados ascendente a un total de 116.435 euros, mediante los siguientes pagos parciales: 15.000 euros el 7 de abril de 2017, 24.000 euros el 15 de junio de 2017, 25.000 euros el 29 de junio de 2017, 20.000 euros el 16 de agosto de 2017, 9.000 euros el 28 de septiembre de 2017, 15.895 euros el 3 de octubre de 2017 y 7.540 euros el 10 de octubre de 2017. En cuanto al segundo viaje a realizar entre los días 2 a 10 de diciembre de 2017, Mas Travel percibió de Viajes Barceló para cubrir los servicios la cantidad total de 22.000 euros, a razón de 11.000 euros el 1 de junio de 2017, 5.000 euros el 28 de septiembre de 2017 y 6.000 euros el 10 de octubre de 2017.

No obstante, Mas Travel no destinó dichos abonos al fin para el que fueron recibidos, de manera que no cubrió las prestaciones ni organizó dichos viajes, incorporando tales importes a su patrimonio o dándoles otros fines, lo que originó el consiguiente perjuicio a Viajes Barceló, S.A. al tener que reorganizar tales viajes lo que además comportó un mayor coste.

El día 9 de noviembre de 2017 la entidad Mas Travel 2011 S.L.U., presentó en el Juzgado de lo Mercantil de Granada declaración de preconcurso y en fecha 14 de noviembre de 2017 el acusado, actuando como administrador de Mas Travel 2011, S.L.U., firmó con Viajes Barceló, S.L. un documento en el que se indicaba que habiéndose comunicado la imposibilidad de prestar los servicios contratados como consecuencia de un problema de tesorería, reconoció adeudar a Viajes Barceló, S.L. la cantidad de 179.822,47 euros correspondiente a los servicios pagados y no prestados (138.435 euros) y diferenciales ocasionados por la no prestación de dichos servicios y la reorganización de los viajes (41.387,47 euros) y si bien se comprometió a reembolsar dicho importe en el plazo máximo de un mes, no ha efectuado ningún abono.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que CONDENO a Andrés , en concepto de autor de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Viajes Barceló, S.L. en la cantidad de 179.822,47 euros. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Andrés en base a los siguientes motivos: infracción del principio acusatorio, error in personam, error en la valoración de la prueba acerca de la incorporación de las sumas de dinero al patrimonio o en beneficio del condenado e infracción del principio de intervención mínima.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se modifica en el siguiente sentido: se suprime al párrafo 'No obstante, Mas Travel no destinó dichos abonos al fin para el que fueron recibidos, de manera que no cubrió las prestaciones ni organizó dichos viajes, incorporando tales importes a su patrimonio o dándoles otros fines, lo que originó el consiguiente perjuicio a Viajes Barceló, S.A. al tener que reorganizar tales viajes lo que además comportó un mayor coste.' Y se sustituye por el siguiente. 'Mas Travel no cumplió con las obligaciones contraídas por lo que Viajes Barceló SA tuvo que reorganizar tales viajes'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Andrés como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de nueve meses de prisión e indemnización a la perjudicada en la cantidad de 179.822,47 euros; frente a tal resolución se presenta recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución.

La STS de 2 de abril de 2018 señala que 'como hemos dicho en SSTS 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 del 16 febrero ), para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.' La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico. También es doctrina unánime del TS -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.'.-

SEGUNDO.- En el supuesto objeto del presente recurso, no se ha aportado el contrato suscrito entre denunciante y denunciado para que la Sala pudiese conocer el alcance exacto de las obligaciones asumidas por las partes; ambas reconocen que Viajes Barceló, en calidad de minorista, adquirió de Mas Travel, en calidad de mayorista, dos viajes combinados abonando el importe y sin que la mayorista cumpliese las obligaciones que había contraído.

La jurisprudencia civil ha sido unánime al destacar que estamos ante un contrato de compraventa, con las consecuencias inherentes a ello. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 23 de julio de 2.001 cuando declara que: 'de la actividad que las agencias minoristas realizan en el tráfico turístico, se pone de manifiesto que éstas no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado art. 3, párrafo primero, no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista'. La razón de dicha conclusión es evidente, la agencia de viaje no se limita a poner en contacto a viajero y a compañía aérea, sino que es la agencia de viaje quien adquiere directamente los billetes a ésta y, a su vez, se los vende a su cliente, con el consiguiente recargo, que es su beneficio industrial. El actor bien es cierto que tiene facultad de accionar directamente contra la entidad aérea, pero en base a lo establecido en el Reglamento (CE) num. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) num. 295/91.

La regulación que hace de la materia el RD 1/07 no varía tales conclusiones y si, se excluye que la relación entre mayorista y minorista sea de comisión, el título por el cual recibió el dinero Mas Travel es traslativo del dominio pues se trataría de una compraventa.-

TERCERO.- Por ello, el recurso debe ser estimado y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. García Lirola, en nombre y representación de Andrés , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en el rollo 272/118 absolviéndole del delito por el cual venía condenado y con declaración de oficio de las costas acusadas en ambas instancias.- Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-