Sentencia Penal Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 45/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00094/2020
Rollo de Apelación PA (RP) núm. 45/2020
Procedimiento Abreviado núm. 114/2013
Sentencia de fecha 4 de enero de 2020
Juzgado de lo Penal núm.2 de Ciudad Real
SENTENCIA Nº94/20
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen-Pilar Catalán Martín de Bernardo
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
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En Ciudad Real, a de veintitrés de junio de dos mil veinte.
Vistas por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, las precedentes actuaciones de Rollo de
Apelación núm. 45/2020 seguidas por delito contra la salud pública (tráfico de drogas) y procedente de las
actuaciones de Procedimiento Abreviado núm. 114/2013 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ciudad Real, y
en el que figuran como partes, de una, y como apelante, Don Eloy , representado por la Procuradora de los
Tribunales Doña María del Carmen Baeza Díaz-Portales y asistido de Letrado Don José-Luis laso Dolm; de
otra, como apelado, el Ministerio Fiscal, en la posición que legalmente tiene encomendada; siendo Ponente el
Magistrado José-María Tapia Chinchón, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 4 de enero de 2020 el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ciudad Real en actuaciones de Procedimiento Abreviado núm. 114/2013, dictó Sentencia en la que se incluía el siguiente relato de Hechos Probados: 'Valorándose en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Eloy , mayor de edad, con NIE NUM000 , natural de Marruecos, en situación regular en España y sin antecedentes penales, sobre las 20:00 horas del día 28 de agosto de 2010, acompañado de otra persona ya juzgado por esta causa, circulaban en el vehículo Ford Transit, con matrícula H-....-BH por la autovía A-4 dirección Madrid, cuando al llegar al punto kilométrico 238, término municipal de Almuradiel, colisionaron con un camión, resultando gravemente herido el acusado, siendo trasladado al Hospital Gutiérrez Ortega de Valdepeñas, y en el momento en que le fueron a hacer pruebas radiológicas, se detectó que portaba en el interior de su organismo 49 cápsulas en forma de bellota de una sustancia que una vez analizada resultó ser hachís. La sustancia que portaba el acusado, fue remitida al Área de Sanidad de la Subdelegación de gobierno para su análisis y pesaje, resultando un peso de 481,67 gramos, y con una concentración del principio activo de THC (tetrahidrocannabinol) del 12%, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2523,95 euros, conforme a la valoración efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la comisaría General de Policía Judicial para el año 2010.El Hachís es una sustancia incluida en las listas de la Convención única de 1961 para estupefacientes. El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa. No ha quedado acreditado que el acusado fuere adictos a sustancias estupefaciente, ni que en el momento de los hechos tuviese sus facultades intelectivas y volitivas alteradas. Los hechos sucedieron en el año 2010, y la celebración de la vista se ha llevado a cabo el 6-11-2019, si bien desde el año 2016, el acusado no ha podido ser citado al no constar en los domicilios que facilitaba, siendo decretaba su busca y captura por auto de fecha 15-3-2019, siendo citado para el acto de la vista para el día 6-11-2019'.



SEGUNDO.- Y en su Fallo puede leerse: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Eloy , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2523,95 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES de privación de libertad y al pago de las costas procesales. Así mismo debo acordar y acuerdo el comiso y destrucción de la droga y del vehículo que consta intervenido al cual se le dará el destino legal, si no se hubiere realizado'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso, por la representación legal de Don Eloy , recurso de apelación, que fue admitido a trámite, con los traslados de rigor y posterior elevación de actuaciones para sustanciación del recurso.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS Se asumen los que con tal naturaleza se contienen en la Sentencia discutida.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta alzada.

En vertiginosa síntesis, el ahora recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 3687 del Código penal (modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud) con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al portar en el interior de su cuerpo 49 cápsulas abellotadas de sustancia que resultó hachís, con peso total de 481,67 grs., con un precio en el mercado ilícito de 2.523,95€.

Frente a lo que argumenta el recurrente los siguientes motivos de impugnación: error en la apreciación de la prueba, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del artículo 21.6 del Código Penal y del artículo 14 de la Constitución española; y vulneración de los artículos 21.1º y 20.3 del Código penal, artículo 383 de la LECrim y 24 CE por vulneración del derecho de defensa.

Motivos que resultan impugnados por el Ministerio Fiscal y que merecen un análisis individualizado.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación. Error en la apreciación de la prueba.

En el que el recurrente ataca el Antecedente de Hecho Tercero de la sentencia al entender que recoge de forma inadecuada las manifestaciones de la Defensa en trámite de conclusiones, al no existir reconocimiento de los hechos sino petición subsidiaria para el caso de condena.

El motivo es tan cierto -a la vista de la grabación- como intrascendente a efectos de esta resolución, pues en momento alguno se valora para alcanzar la condena del hoy recurrente conformidad alguna con los hechos, que difícilmente podía considerarse ante su ausencia del plenario. El error afecta exclusivamente a los antecedentes de hecho (tercero) y, como decimos, carece de relevancia impugnativa.



TERCERO.- Segundo motivo. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Donde sostiene el recurrente que no se ha recogido ni en Sentencia ni en escrito de acusación la pre ordenación al tráfico de la sustancia aprehendida, por lo que no puede apreciarse tal elemento del delito debiendo dictarse sentencia absolutoria, pues la mera tenencia por quien es consumidor resulta atípica.

Ciertamente el destino comercial ilícito de la sustancia es, como sostiene la jurisprudencia, una inferencia deducible muchas veces de una mayor o menor pluralidad de circunstancias concurrentes en el supuesto, por cuanto la intencionalidad siempre pertenece al arcano íntimo de la persona y como han reiterado tanto el tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En esta línea, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pueden ser: las modalidades de la posesión, la distribución de la misma en dosis o posturas, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la de control o contabilidad de las ventas, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Y en el presente caso, junto al hecho indubitado de la posesión de la droga dentro de su cuerpo contamos con varios elementos de relevancia para deducir de forma patente el ánimo circulatorio de la sustancia. Primero, la cantidad aprehendida que según parámetros jurisprudenciales supera con amplitud los normales de acopio de un posible consumidor. El Tribunal Supremo ha considerado como predeterminada al tráfico la cantidad que excede de cincuenta gramos de hachís (Sentencias de fecha 19-7-91, 29-2-92, 5- 5-92, 21-7-93 Y 16-9-97, entre otras), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (Sentencias de 6-4-94 y 29-10-94), y en Sentencias de 9-2- 96, 10-12-1999 y 29-5-2013 se ha fijado un límite de hasta 150 g.

como cantidad que no supera la que cabe entender como destinada al consumo propio. Y en el presente caso, esa cantidad de 481,67 grs. Supera con creces esos parámetros de normalidad. Segundo, por la forma de transporte, escondida dentro de su cuerpo en modo similar al denominado conducción por medio de 'mula'.

Tercero, su disposición en forma de bellotas.

Eso es lo que precisamente recoge la Sentencia en el Fundamento de derecho tercero, al analizar el elemento subjetivo del delito, añadiendo, amén de lo dicho, la falta de acreditación de su carácter de consumidor.

El motivo fenece.



CUARTO.- Tercer motivo: vulneración de los artículos 21.6 del Código Penal y artículo 14 de la Constitución Española por vulneración del principio de no discriminación respecto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El principio de igualdad se vulnera, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2005, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003).

Por tanto, en la base del quebranto debe existir una situación igual llegando a un resultado disímil partiendo del mismo origen. Y en el presente caso el origen entre ambas causas es el mismo al tratarse de una situación objetiva basada en el transcurso del tiempo. Si en aquel momento se consideró la circunstancia como muy cualificada en mayor medida lo será en la actualidad que ha transcurrido un plazo mayor, sin que el hecho de la no localización del acusado pueda determinar una menor consideración de la atenuante. Por tanto, deberá otorgarse a la atenuante, tratamiento cualificado, rebajando la pena en un grado y situándola en 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación y multa ya señaladas. Se estima el recurso en este extremo.



QUINTO.- Cuarto motivo: Vulneración de los artículos 21.1 º y 20.3 del Código Penal , artículo 383 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española por vulneración de su derecho de defensa.

En realidad, el motivo encierra dos alegaciones de significado muy diferente. Por una parte, la no aplicación de una atenuante analógica dado el estado mental del recurrente. Artículo 21.1º en relación con el artículo 20.3, ambos del Código Penal. En segundo término, la vulneración del derecho fundamental de defensa por haberse celebrado un juicio que el acusado era incapaz de comprender en su alcance y significado, por lo que no debió celebrarse debiendo producirse otro tipo de consecuencias.

El primer submotivo carece de fundamento. Las posibles deficiencias cognitivas del sujeto devienen de un accidente de tráfico posterior a la consumación del delito y a raíz del cual se produjo la expulsión de las 49 bellotas de hachís que portaba en su cuerpo. No se dan así, los requisitos precisos de su apreciación. 'el que al tiempo de cometer la infracción' y no con posterioridad, pues al cometerla conocía la ilicitud de su conducta, ni se trata de alteraciones desde el nacimiento o desde la infancia que distorsionen la realidad. Tales circunstancias no son de apreciar en el caso.

Mayor trascendencia tendría el segundo motivo relativo a una posible demencia sobrevenida que inhabilitaría al acusado para soportar un juicio al no poder comprender su trascendencia, alcance o significado y, por ende, con claro quebranto de su derecho de defensa en su traducción más elemental que es poder articular una defensa en el plenario. El tema viene regulado en el artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y produjo, en su día, cierta polémica jurisprudencial al enfrentarse dos posturas disímiles: la que entendía la imposibilidad de celebración del juicio, por una parte; por otra, que la adopción de medidas sólo podía hacerse mediante la celebración del plenario. Sin ahondar en tal polémica, es lo cierto que -como dijimos en Auto de 11 de octubre de 2006- '...un sistema de garantías para el acusado, que impide que pueda comparecer y someterse a un juicio, sin tener la aptitud necesaria para ejercitar el derecho de defensa e incluso entender la imputación que contra él se efectúa, resultando, jurídicamente imposible, someter al Tribunal del Jurado un veredicto de culpabilidad, sin alternativa posible. A ello debe añadirse, como con igual acierto expone el Juzgador de Instancia, que ninguna tacha puede predicarse de la regulación del sobreseimiento en nuestro sistema, máxime cuando existen otros mecanismos- en el orden civil de jurisdicción- que permiten obtener el fin pretendido que no es otro que el internamiento si procede del incapaz o presunto incapaz y su declaración de incapacitación. El respeto de las garantías constitucionales y su conclusión de que no es posible celebrar un juicio sin garantizar el derecho de defensa y audiencia, no es sólo acorde con nuestro texto Constitucional, sino que se enmarca en los derechos más elementales de un proceso justo, tal y como se consagra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; solución que, como recalca el Juzgador en su auto de veinte de Julio de dos mil seis , con citas de Resoluciones en el derecho anglosajón y Sentencias del tribunal Europeo de derechos Humanos (TEDH 1999/71), no es extraña en derecho comparado y, asimismo, es acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de derechos Humanos'.

Pues bien, ese condicionante no se da en el presente caso, pues a la vista de los Informes Forenses obrantes en la causa (f 185 y 537) y ratificados en el plenario, pese a la disminución de sus capacidades cognoscitivas y volitivas tras el accidente, 'tiene capacidad para acudir al juicio oral, prestar declaración y defender sus intereses así como comprender el proceso que se sigue siempre que se explique el mismo en términos sencillos'. Abunda en este misma idea, el poder notarial que otorga el acusado el día 13 de diciembre de 2011 (f 267 y ss.9 en Collado Villalba, general y especial para pleitos, y en el que el fedatario indica que 'tiene a mi juicio, capacidad para otorgar esta escritura...', precisamente articulando su defensa.

El hecho de no acudir voluntariamente a juicio no puede tener trascendencia en el quebranto del derecho de defensa al provenir el hecho de la propia voluntad del acusado.

El motivo se rechaza.



SEXTO.- De las costas procesales.

Aun rechazado el recurso, la Sala no hará cuestión sobre las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido; 1º. ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación que ha planteado la representación procesal de Don Eloy frente a la Sentencia de fecha 4 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ciudad Real en actuaciones de Procedimiento Abreviado núm. 114/2013, resolución que se revoca en el extremo de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificado, procediendo imponer al recurrente la pena de prisión de SEIS MESES Y UN DIA, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2523,95 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES de privación de libertad y al pago de las costas procesales, con las demás consideraciones de la sentencia de instancia.

2º. GUARDAR SILENCIO sobre las costas procesales de esta alzada.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.