Sentencia Penal Nº 94/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3035/2020 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/001114

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0001114

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3035/2020- - B

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 284/2018

Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia

S E N T E N C I A N.º 94/2021

Ilmos. Sres.

JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL

Mª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de marzo de 2021

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 284/18 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato, amenazas e insultos en el que figura como apelante Secundino y como apelado Paloma Y EL MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA de fecha 4-2-2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastian.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián, se dictó Sentencia con fecha 4-2-2020 que contiene el siguiente FALLO:

'1.- DEBOCONDENAR Y CONDENO a Secundino , como autor responsable de UN DELITO demaltrato no habitual en el ámbito familiar del artículo 153.1y 3 del código penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día y, de conformidad con el artículo 57.2 del mismo cuerpo legal, accesorias de prohibición de aproximarse a Paloma a una distancia inferior a 300 m, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de un año, nueve meses y un día.

2.- DEBOCONDENAR Y CONDENO a Secundino , como autor responsable de UN DELITO continuado de amenazas leves en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.4 del CP en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día y, de conformidad con el artículo 57.2 del mismo cuerpo legal, accesorias de prohibición de aproximarse a Paloma a una distancia inferior a 300 m, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de un año, nueve meses y un día.

3.- Que debo CONDENAR Y CONDENOa Secundino, como autor responsable de un delito leve continuado de injurias del artículo 173.4 en relación con el 74 del código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a una pena de 20 días de localización permanente, y, de conformidad con el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, accesorias de prohibición de aproximarse a Paloma a una distancia inferior a 300 m, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de tres meses.

4.- En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Paloma en la cantidad de 300 €.

5-Todo ello, con condena al pago de las costas del procedimiento al aquí condenado.'

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Secundino se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3035/20 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 9-12-2020 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Hechos

Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Secundino frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se absuelva al mismo con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos de recurso:

1º.- Impugnación del relato fáctico contenido en el párrafo segundo del apartado de los Hechos probados de la Sentencia apelada por vulneración del principio de presunción de 'ex art. 24.2 CCE', infracción del precepto legal por vulneración del artículo 171.4 del C.P ., y vulneración del artículo 173.4 del mismo texto legal e igualmente por vulneración del artículo 74, y error en la apreciación de la prueba.

Nos encontramos con versiones contradictorias entre lo declarado por los protagonistas de los hechos que acontecieron, el Sr. Secundino y la Sra. Paloma, y lo declarado por dos testigos que participaron en el acto de juicio oral como testigos referenciales, el Sr. Leandro, hijo de la denunciante, y el Sr. Romualdo, yerno de la denunciante.

Consta en las declaraciones prestadas en el plenario, que el Sr. Secundino acusado, en ningún momento le habría insultado ni amenazado a la Sra. Paloma, y que en ningún caso, y desde el inicio de la relación le profiriera expresiones tales como zorra, hija de puta, estás loca, no tienes donde caerte muerta, te tengo que domesticar, si te doy una hostia nadie se va a enterar, o si tengo que darte una hostia sé dónde tengo que pegar; consta también en su declaración que había sido pareja de la Sra. Paloma desde el año 2010 y que la relación fue normal hasta finales del año 2015, a raíz de unos problemas que tuvo ella, y por lo que, en los últimos momentos de la relación, la Sra. Paloma siempre estaba pendiente del denunciado, cuando salía a correr, ella le vigilaba desde los setos y le acusaba de que podía estar con otra mujer. Consta también en la declaración prestada en el plenario por el acusado, que la relación a principios del mes de enero del 2016 ya estaba rota, si bien, ambos seguían conviviendo en el mismo domicilio; consta también en la declaración prestada en el plenario que el día 22 de enero del 2016 el Sr. Secundino se fue de la vivienda, puesto que al día siguiente embarcaba para trabajar.

La Sentencia ha basado la condena por el delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 en el testimonio prestado por la denunciante, que según la valoración judicial, considera muy creíble el relato prestado por Dña. Paloma, al entender que el mismo cumple con los requisitos que la jurisprudencia determina para valorar la veracidad de la declaración de la víctima, puesto que entiende que existe: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud del testimonio con datos periféricos de carácter objetivo; y persistencia en la incriminación por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el supuesto caso no concurren los requisitos que la jurisprudencia marca para considerar la declaración de la víctima como veraz, y ello entiende que de la prueba practicada en el plenario y de la prueba que consta en los Autos, se pudiera desprender un ánimo de resentimiento hacia el acusado, y ello queda constancia de la propia declaración de la víctima, la cual reconoce en el plenario que el acusado le había comunicado que se rompía la relación sentimental y que ella lo único que quería era que el acusado se fuera de casa para estar tranquila, sólo le interesaba quedarse en la casa que estaba pagando mi representado, de hecho, y así quedó acreditado en el plenario a preguntas de esta parte procesal, la denunciante reconoció que se quedó más meses viviendo en la casa, y que a pesar de que el acusado le había manifestado que se fuera de la vivienda puesto que él iba a regresar del trabajo, la misma se siguió quedando en la vivienda y además reconoce la propia denunciante que se llevó todos los muebles de la misma, dejando la vivienda vacía. Se aportó en el plenario, que fue admitida por el Juzgador, Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, Sentencia de fecha 17 de abril de 2019, en virtud de la cual se condenó a Paloma por un delito de apropiación indebida como consecuencia de una denuncia interpuesta por el acusado el Sr. Secundino, al acudir a la vivienda y encontrarse la casa vacía sin muebles. Debo manifestar que aunque efectivamente esta Sentencia fue recurrida, ya se ha dictado con fecha 6 de febrero de 2020, con posterioridad a la fecha del acto de juicio oral, Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sentencia nº 21/2020 por la que se confirma íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2. Se aporta como documento nº 1 la Sentencia, al ser la misma de fecha posterior a la fecha del juicio oral, y no poder ser aportada por esta parte procesal.

También consta en los Autos que la Sra. Paloma, y así ha sido reconocido en el plenario por la misma, que interpuso ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer solicitud de medida de alejamiento, solicitud que se efectuó en fecha 30 de mayo de 2016, folios 138 y siguientes, donde aportaba una serie de mensajes mantenidos entre la denunciante y el condenado, donde ella solicitaba se le concediese una medida de alejamiento, para poder garantizar la integridad física y moral de la misma. Consta en el folio 157 de las actuaciones que la Fiscal se opone a que se tome una medida de alejamiento, considerando que de la lectura de los mensajes enviados a la denunciante NO SE APRECIA QUE EXISTA RIESGO PARA LA INTEGRIDAD FISICA de la Sra. Paloma. Los mensajes mencionados NO CONTIENEN EXPRESIONES INJURIOSAS O AMENAZANTES y únicamente REFLEJAN UN CONFLICTO ENTRE LAS PARTES POR LA ATRIBUCION DEL DOMICILIO. Consta igualmente en la actuaciones , folios 156-157, que como consecuencia de esta solicitud de orden de protección, por el Juzgado de violencia sobre la mujer, se dictó Auto en fecha seis de junio de 2016, por el que se denegaba la orden de protección, fundamentando dicho Auto para denegar la medida de alejamiento solicitada, que 'dado el contexto en el que se solicita la medida de alejamiento, ésta se pide con el único objetivo de que la denunciante pueda permanecer en el domicilio y de que se prohíba al denunciado regresar al mismo pero no sustenta la petición en la concurrencia de una situación de riesgo o peligro para la denunciante que exista para ella cualquiera que sea el lugar en que se encuentre. Entendemos que no cabe adoptar una medida de alejamiento con la única finalidad de que la denunciante pueda residir en un domicilio que no está arrendado a su nombre, cuya titularidad no ostenta y del que, al parecer no abona la renta. Del escrito presentado se deriva claramente que lo que pretende con la medida de alejamiento es evitar que el denunciado regrese al domicilio consiguiéndose una atribución de uso domiciliaria a favor de la denunciante. No deja de llamar la atención que habiendo transcurrido cuatro meses desde la denuncia, la denunciante no haya podido mudarse a otra residencia'.

Por lo tanto, entiende esta parte que si existe datos objetivos en los Autos que apunten a una efectiva constatación de un ánimo de perjuicio contra el acusado, puesto que vemos que la relación conflictiva era propia de la pareja, y el objetivo de la denunciante era quedarse en la casa y que el Sr. Secundino no apareciese por la misma.

En segundo lugar, la Sentencia, como segundo requisito, recoge que la declaración de la denunciante se muestra lógica y congruente en relación con la atribución al aquí acusado de las conductas objeto de acusación en el presente procedimiento, en relación con los insultos habituales como 'loca' o zorra', o en relación con expresiones tales como no tienes donde caerte muerta, te tengo que domesticar, así como que si le tenía que dar una hostia, sabía dónde pegar.

En este sentido consta en la declaración de la víctima incongruencia a la hora de relatar los hechos; es significativo que cuando acude al médico el día de 26 de enero del 2016, no hace constar ningún dato al respecto; con posterioridad cuando acude a poner la denuncia el día 10 de febrero de 2016, ante la Policía hace constar que Secundino le insultaba y amenazaba a Paloma casi a diario, señalando que desde el inicio de la convivencia Secundino tenía actitudes machistas, controladoras y autoritarias; sin embargo, en el plenario la denunciante manifiesta que las amenazas que le profería Secundino se produjeron a partir de una determinada fecha, sin concretar la misma; pero es necesario poner de manifiesto lo que dice el Informe definitivo de la UVFI de fecha 24 de noviembre de 2016, folios 209-212, realizado a la denunciante Paloma, informe que ha sido ratificado en el plenario. En el mismo se hace constar que la misma inicia un tratamiento en el Centro de Salud Mental de Lasarte con fecha 2 de marzo de 2015, por trastorno adaptativo con ansiedad; según se hace constar en su historia, la misma refiere que tuvo separación traumática de su exmarido en el año 2007, según refiere fue víctima de maltrato psicológico por parte de su exmarido, al que dice denunció en varias ocasiones antes y después de la manifiesta que maltrataba psicológicamente a ella y a ambos hijos. Consta en el relato que recoge el Informe del Centro de Salud mental y así lo recoge el Informe de la UVFI, que ella refiere , y lo hace en el año 2015, que su actual pareja desde hace cuatro años reside por su profesión de riesgo durante meses fuera de casa y sólo recibe una llamada telefónica y día a la semana,y no puede contar con su apoyo diario. En la evolución consta que la enfermera del CSM relata que en consulta de febrero de 2016 les refiere que ha sufrido maltrato verbal y agresión física por parte de su pareja actual. Consta en el Informe con relación a los hechos que existe una incongruencia de datos relativos a los hechos entre lo relatado al psiquiatra tratante, lo referido en la denuncia y lo verbalizado en la exploración. Parece incongruente que denuncie al Sr. Secundino por amenazas continuadas y vejaciones leves continuadas, declarando que desde el inicio de la relación se producían, cuando en el año 2015, después de cuatro años de relación con el acusado, la misma refirió a su psiquiatra que no estaba bien y que no tenía el apoyo de su pareja actual, porque el mismo pasaba mucho tiempo fuera de casa. Deja claro el Informe de la UVFI, LAS INCONGRUENCIAS DE LOS DATOS RELATIVOS A LOS HECHOS Y QUE NO SE PUEDA ESTABLECER QUE SE HAYA PRODUCIDO UNA MODIFICACION DEL CUADRO DIAGNOSTICADO EN LA INFORMADA. NO CONSTA EN EL INFORME EN SUS CONCLUSIONES QUE SE PUEDA DETERMINAR QUE LA AFECTACION PSICOLOGICA OBSERVADA ESTE DIRECTAMENTE RELACIONADA CON UNA SUPUESTA SITUACION DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER EN RELACION CON EL DENUNCIADO.

Recoge la Sentencia como tercer requisito para no dudar de la veracidad del testimonio de la denunciante, que la misma viene avalada con datos periféricos de carácter objetivo, al contar con las declaraciones prestadas por el hijo de la denunciante, Leandro, y el yerno también de la denunciante Romualdo. A este respecto debemos decir, que de la declaración de Leandro en el plenario, el mismo manifiesta que él pasaba poco tiempo en casa, que procuraba llegar a la misma cuando ambos estaban dormidos, y que si bien en algún momento vio al acusado gritándole a su madre, nunca ha visto que le ha zarandeado, ni que le haya dado empujones ni que le pegara, ni que le amenazara. Que lo único que sabe es lo que le cuenta su madre, pero que nunca ha sido testigo directo de los hechos que se denuncian. Debemos tener en consideración que en la testifical prestada por Leandro en el plenario, el mismo manifiesta que no se llevaba bien con el acusado, que no tenía casi trato, que su manera de actuar es como si fuera militar, y eso él no lo llevaba nada bien. Tampoco sabe situar las agresiones y amenazas que denuncia su madre, porque según sus palabras, nunca fue testigo de las mismas.

Por lo que respecta al yerno de la denunciante, Romualdo, el mismo tanto en la declaración prestada en fase de instrucción, como en el plenario, manifiesta que nunca vio ni oyó que el acusado profiriera insultos a la denunciante, que tampoco vio ni oyó amenazas por parte del acusado, y que aunque reconoce un carácter fuerte del mismo, nunca le vio una actitud hostil hacia su suegra, reconociendo el testigo que, a pesar de llevar viviendo varios años fuera como pareja de su hija, acudían a Lasarte y estaban con ellos. Lo que sí reconoce el testigo es que la denunciante le dijo que por el mes de enero del 2016 la relación estaba muy deteriorada, y que discutían mucho como pareja.

Por lo tanto, la Sentencia valora la verosimilitud del testimonio de la víctima con dos testigos que no son testigos directos de los hechos denunciados, sino que son testigos de referencia, concretamente un hijo que convivía con ellos, que nunca estaba en casa, que solo sabía de los hechos por lo que su madre le contó en alguna ocasión, y el yerno, que ha manifestado no haber visto ni agresiones, ni amenazas, ni insultos del acusado hacia la denunciante.

Por lo tanto, esta parte considera que no concurren los requisitos que la Sentencia recoge para no dudar de la veracidad de lo que dice la denunciante, requisitos que señala la jurisprudencia en los supuestos en que la declaración de la víctima es la única prueba, como sucede prácticamente en este caso.

Por lo tanto, esta parte considera que la Sentencia se equivoca al condenar al Sr. Secundino por un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 del C.P., y a un delito leve continuado de injurias del art. 173.4 del C.P., ambos en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, puesto que no ha quedado acreditado con toda la prueba obrante en los autos y la prueba practicada en el plenario, que el acusado desde el inicio de la relación sentimental con la denunciante viniera profiriendo expresiones tales como zorra, hija de puta, estás loca, no tienes donde caerte muerta, te tengo que domesticar, si te doy una hostia nadie se va a enterar, o si te tengo que dar una hostia sé dónde tengo que dar, dado que dichas afirmaciones no han sido acreditadas, y además en ningún caso, dichas afirmaciones se habrían realizado desde el inicio de la convivencia y de manera reiterada, para considerar ambas como delito continuado, ya que no concurren los requisitos del delito continuado, porque si bien, ambos en ocasiones discutían, y así ha sido reconocido por ambos, dichas discusiones las sitúan a finales de la relación, concretamente a principios de enero del 2016, pero en ningún caso queda acreditado como reconocen los hechos probados que las mismas concurrieran desde el inicio de la convivencia.

2º.- Impugnación del relato fáctico contenido en los párrafo tercero y cuarto del apartado de los Hechos probados de la Sentencia apelada por vulneración del principio de presunción de 'ex art. 24.2 CCE', infracción del precepto legal por vulneración del artículo 153.1 del C.P ., y error en la apreciación de la prueba.

Consta manifestado en el plenario por el acusado que el día 22 de enero acudió al Centro Comercial Urbil, que allí la denunciante le llamó y le insultó porque decía que le había visto con otra mujer, a lo que el declarante trató de hablar con ella sin que ella quisiera. Que el acusado se fue a casa dado que al día siguiente tenía que embarcar para irse a trabajar, y esperó a que la denunciante apareciera en casa, en ese momento quiso hablar con ella y tranquilizarla, la denunciante se encontraba muy nerviosa y no quería atender al acusado, sino que se dedicó a insultarle y a gritarle, empezó a empujarle y el acusado le dijo que se fuese de su casa. Consta en la declaración prestada por el acusado que en ningún momento le empujó, ni le retorció el brazo, reconociendo que le agarró con la intención de calmarle. En ningún caso le arrastró por el suelo llevándole hasta la puerta de entrada de la casa. El acusado en unos mensajes que manda con posterioridad reconoce que ambos tuvieron una discusión de pareja muy fuerte, reconoce haberle agarrado fuerte del brazo y le pide perdón por si le ha hecho daño, pero también reconoce no haberle agredido y que le estaba poniendo de lo que no era.

Con respecto a estos hechos que la Sentencia considera como probados, debemos decir que existen contradicciones en la propia declaración de la víctima, así en un primer lugar y cuando la denunciante manda un mensaje a su yerno Romualdo, le manifiesta que le ha empujado y le amenaza; cuando acude a poner la denuncia ante la Comisaría de la Ertzaintza manifiesta que el acusado le empujó en varias ocasiones, que le agarró de la ropa y la arrastro por el suelo hasta la puerta de la entrada; en el plenario la denunciante manifiesta que el día 22 de enero le insultó el acusado desde el minuto cero, que ese día el acusado no le retorció los brazos, que la tiró directamente al suelo y luego le arrastró a la puerta.

Por lo tanto, la denunciante va cambiando su versión de los hechos según el momento en que los ha ido contando, sin embargo, a pesar de que la misma manifiesta que el día 22 de enero el acusado no le cogió de los brazos, recordemos que el acusado sí reconoció haberle cogido del brazo izquierdo para tranquilizarla, el día 26 de enero, cuando la denunciante, pasados cuatro días, acude al médico de urgencias, le manifiesta que tiene dolor en zona sacro coxígea y se aprecia equimosis en el brazo izquierdo.

Con respecto a los hechos del día 22 de enero, volvemos a tener versiones contradictorias entre los protagonistas de los hechos, por cuanto, si bien la denunciante mantiene que el acusado le causó lesiones de carácter leve, le empujó y le arrastró, el acusado mantiene otra versión de los hechos totalmente diferente, si bien reconoce que le agarró del brazo para poderla tranquilizar. Ambos protagonistas sí reconocen que se encontraban en ese momento solos en casa, que estaban discutiendo, y que la relación se había deteriorado mucho en esos tiempos. Por lo tanto, no tenemos ningún testigo que pueda corroborar la versión manifestada por la denunciante, puesto que los únicos testigos de referencia que han declarado en el plenario, Leandro, el hijo de la denunciante, con respecto al día 22 que él no estaba en casa, que se enteró porque le había llamado el novio de su hermana, y si bien, manifiesta que su madre le habría dicho que el acusado le había empujado al suelo y le habría arrastrado, y que su madre le habría contado que el acusado le había retorcido el brazo hacia atrás, que le había visto a su madre con hematomas en los brazos; con respecto al otro testigo, Romualdo, el mismo manifiesta que él no presenció ninguna agresión, que su suegra la denunciante, le mandó un mensaje donde le decía que le había pegado, y que cuando acudió a la casa, la denunciante le manifestó que le dolía 'el culo', y que presentaba marcas rojas en los antebrazos por haber ejercido presión. Recordemos que la declarante manifestó en el plenario a preguntas de esta parte procesal, que el acusado no le había retorcido los brazos, de los brazos no dijo nada, sólo de que le había empujado y que le había arrastrado cogiéndole de la bata. Cómo es posible que presente marcas rojas en ambos brazos sin haberle cogido de los brazos nadie?.

La Sentencia para condenarle al acusado por un delito del art. 153.1 del C.P., se basa en la valoración del médico forense don Federico, y recoge en su valoración que el informe reputa compatibles las lesiones que presenta la denunciante con la agresión que refiere. Sin embargo, se equivoca el Juzgador al valorar esta prueba. Si vemos el Informe de Sanidad a folio 48 de las actuaciones, informe al que se ratificó el médico en el plenario, consta que no se pueden objetivar lesiones y por lo tanto no se puede establecer nada con respecto a la data de las mismas. Cuando declara en el plenario el médico, nos explica en qué consiste la equimosis que el informe médico del día 26 de enero aprecia, manifestando que la equimosis son pequeños puntitos que aparecen y que se pueden deber a un golpe a un agarrón, que son varios los motivos por lo que pueden aparecer, y en cuanto al dolor de la zona del coxis, el médico también declara en el plenario que se puede deber a una caída o un golpe. Tengamos en cuenta que los hechos según la denunciante ocurren el día 22 de enero, y que no acude al médico de urgencias hasta cuatro días después.

El médico forense deja muy claro en el plenario que SOLO CABE CONCLUIR QUE PUEDE SER PERO TAMBIEN NO la descripción de las lesiones que se recogen en el informe de urgencias COMPATIBLES CON UNA AGRESIÓN.

El informe médico de d. Federico no es concluyente a la hora de determinar el origen de las lesiones, pudiendo ser éstas compatibles con muchas cosas.

También basa la Sentencia la condena a mi defendido en los resultados de la UVFI, concluyendo que los mismos no descartan que la personalidad del acusado, controlada y perfeccionista, pudiera llegar a verse desbordada por sentimientos de ira y de rebeldía, lo que es compatible con ocasionales perdidas de control de sus impulsos como los aquí denunciados. Sin embargo, esta parte considera que la Sentencia valora erróneamente dichos informes que constan en los Autos y que han sido ratificados por los peritos en el plenario. Así costa en los folios 228 y siguientes de las actuaciones, Informe definitivo de Secundino de fecha seis de septiembre de dos mil diecisiete, donde consta que el estilo de personalidad del Sr. Secundino se caracteriza por su forma de actuar prudente, controlada y perfeccionista, exigiéndose mucho a sí mismo, pudiendo ver desbordados su controles por sentimientos de ira y de rebeldía. Busca relaciones en las que pueda apoyarse en otros para conseguir afecto, seguridad y consejos. No se observan patrones patológicos ni trastornos de personalidad. En el informado desde el punto de vista psicológico, no se observan actitudes o creencias de base relacionadas con desigualdades de género o el uso de la violencia para resolver conflictos, ni otros factores psicológicos significativos de riesgo relevantes respecto a supuestas situaciones de asimetría y control en su relación de pareja con la denunciante. En las conclusiones el informe de la UVFI manifiesta que NO SE ENCUENTRAN INDICADORES EN EL INFORMADO QUE CORRELACIONEN CON SITUACIONES DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER, CARACTERIZAS POR LA ASIMETRIA Y EL CONTROL EN SU RELACION CON LA DENUNCIANTE.

Una cosa es que su personalidad sea controlada y perfeccionista, y otra que esa personalidad sea compatible con los hechos denunciados, cuando ya ha quedado claro en el Informe, que el acusado no usa la violencia para resolver conflictos y que no se caracteriza por el control en sus relaciones.

Vuelve a concluir la Sentencia para condenar al Sr. Secundino por el delito previsto en el art. 153.1 del C.P, que según el Informe de la UVFI la afectación psicológica de la denunciante es compatible con su relato de los hechos, y que este relato ha sido considerado creíble por parte de los peritos. Sin embargo, vuelve a manifestar esta parte que la Sentencia valora erróneamente el informe que la UVFI hace de la denunciante Sra. Paloma. Si leemos el mismo, al que se han ratificado los peritos en el plenario, folios 209-212 de las actuaciones, en el mismo hacen constar que constan indicadores de afectación psicológica anterior en relación a situación vital tras ser víctima de maltrato con pareja anterior, cese laboral y climaterio etc... Hacen constar que si bien esta sintomatología podía estar presente en una época vital anterior, podría haberse agravado durante la relación que ha mantenido con el denunciado. Desde el punto de vista psicopatológico, y con relación a los hechos que son objeto de la denuncia, el informe hace constar que existe una incongruencia de datos relativos a los hechos entre lo relatado al psiquiatra tratante, lo referido en la denuncia y lo verbalizado en la exploración. En este contexto señalan que NO PUEDE ESTABLECERSE CON RIGOR QUE SE HAYA PRODUCIDO UNA MODIFICACION DEL CUADRO DIAGNOSTICADO EN LA INFORMADA. NO PUEDE DETERMINARSE NI TAMPOCO DESCARTARSE QUE LA AFECTACION PSICOLOGICA OBSERVADA ESTE DIRECTAMENTE RELACIONADA CON UNA SUPUESTA SITUACION DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER EN SU RELACION CON EL DENUNCIADO.

Por lo tanto, los Informes de la UVFI tampoco son concluyentes en relación a los hechos recogidos en la Sentencia como hechos probados y por los que el recurrente ha sido condenado a un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar del artículo 153.1 del C.P, por cuanto, señalan incongruencia en el relato de la denunciante con respecto a los hechos denunciados, y no se puede establecer que su afectación psicológica esté directamente relacionada con un episodio de violencia de género, cuando ha quedado acreditado que la misma, ya desde el mes de marzo del 2015, se encontraba en el Centro de Salud Mental por trastorno adaptativo de personalidad con ansiedad, lo que acredita, sin lugar en dudas, su situación de vigilante, de nerviosismo, de ansiedad con el acusado.

La representación procesal de Dª Paloma impugna el recurso , solicitando el dictado de sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, se confirme en su integridad la sentencia recurrida, con condena a la recurrente al abono de las costas del recurso interpuesto.

Se alega:

1º.- En cuanto al primer motivo de recurso.

Es cierto que en el plenario se oyeron dos versiones contradictorias, recogiendo la recurrente las declaraciones prestadas por su representado, como si las mismas hicieran prueba de lo que él mismo manifestaba.

El acusado, en el ejercicio de su legítimo derecho, negó los hechos que se le imputaban y se esforzó por dar una buena imagen de si mismo, que no se correspondía con lo que resultó de otras pruebas practicadas, no solo del testimonio de la víctima.

Afirma la recurrente, haciendo su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, que la declaración de la víctima no cumple los requisitos marcados por la jurisprudencia para ser considerada veraz, apoyándose para ello en la existencia de un supuestos resentimiento de la misma hacia el acusado, motivado por la ruptura de la relación que les unía y por un supuesto interés en permanecer en la vivienda que ocupaban en régimen de alquiler, sin prueba que avale dichas afirmaciones.

El juez a quo, para declarar como probados los hechos que se recogen en la sentencia impugnada, cuestionados ahora por la apelante, hace un exhaustivo análisis de la prueba practicada en el plenario, para terminar concluyendo que el testimonio de la víctima, no solo fue prestado con todas las garantías y cumpliendolos requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder ser tenido en cuenta, incluso como única prueba de cargo, suficiente para hacer decaer el principio de presunción de inocencia del acusado, sino que se practicaron otras pruebas, que vinieron a corroborar el mismo, pruebas que también se analizan en la sentencia impugnada.

Descarta que se pudiera constatar la existencia de ningún ánimo de perjuicio hacia el acusado, valorando la declaración de la víctima como 'lógica y congruente',además de 'aparentemente espontánea, contextualizada y detallada',dejando constancia de la impresión obtenida por el propio juez sentenciador de que 'su relato es fluido, presentando congruencia entre el lenguaje verbal y no verbal empleado, aparentando, de una forma verosímil, que nos hallamos ante un recuerdo, no ante una invención', tanto en lo que se refiere a la atribución de conductas que han justificado su condena por los delitos leves continuados de amenazas e injurias, como en lo que se refiere a lo ocurrido el 22 de enero de 2016, que ha justificado su condena por un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar.

La recurrente pretende justificar la existencia de motivos espurios en la denunciante, sin ninguna prueba que lo avale, por la ruptura de la relación de pareja, cuestión sobre la que fue preguntada la víctima, afirmando con rotundidad que ella misma tenía perfectamente asumido que la relación había terminado. Pretende justificar esos pretendidos motivos espurios, también por el supuesto interés de la Sra. Paloma en quedarse en la vivienda, sin que tampoco se haya practicado prueba alguna que apunte en ese sentido.

Lo cierto es que se trataba de una vivienda en alquiler, de la que se marcharon voluntariamente la Sra. Paloma y su hijo meses antes del regreso del Sr. Secundino.

Pretende justificar un ánimo de perjudicar al denunciado por razón de una denuncia interpuesta por el mismo por haberse quedado la Sra. Paloma con muebles de la vivienda que compartieron, cuando la misma fue presentada bastantes meses después de la interpuesta por la Sra. Paloma, seguramente, esa sí, en respuesta a esta última.

Lo cierto es que la víctima, que quería que el Sr. Secundino se alejara de su vida, ni siquiera interpuso denuncia inicialmente, haciéndolo sólo cuando fue citada por la propia Ertzaintza, a requerimiento del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que había recibido el parte médico judicial emitido por el médico que le atendió cuando acudió a consulta unos días después de la agresión, al persistir el dolor en el coxis.

En cuanto a las consideraciones recogidas en el informe de la UVFI sobre la Sra. Paloma, al que se refiere la apelante, el mismo recoge que, si bien existen indicadores de una afección psicológica anterior en relación con su situación vital, la misma se vio reactivada con empeoramiento progresivo en la convivencia con el denunciado, observando indicadores de asimetría y control, sintomatología ansioso-depresiva, que aunque pudiera estar presente época anterior, se habría visto agravada durante la relación con el denunciado.

En cualquier caso, este informe es concluyente al afirmar que NO SE OBSERVAN, EN LA INFORMADA, MOTIVOS ESPURIOS PARA INFORMAR.

Coincidió el juez sentenciador en esa misma apreciación, dando valor suficiente al testimonio de la víctima, corroborado, además, por otras pruebas practicadas en el plenario, tanto testificales (que también analiza, considerándoles perfectamente creíbles), como documentales, entre las que se encuentran los propios mensajes del apelante, mostrando su arrepentimiento por lo ocurrido, además del parte de lesiones obrante en autos.

Añadiremos a dicho análisis, el detalle, entendemos que significativo, de que, en dichos mensajes, obrantes a los folios 142 y siguientes, se reproducen algunas de las expresiones relatadas por la víctima, que el acusado negó, como, por ejemplo, el mensaje del 29 de marzo de 2016, llamándole loca y añadiendo 'a ti te van a creer'.

En definitiva, los hechos declarados probados por la sentencia impugnada resultan de la prueba practicada en el plenario, no incurriendo la misma en error alguno.

2º.- En cuanto al motivo segundo de recurso.

La apelante, al igual que con el anterior motivo, vuelve a presentar las declaraciones exculpatorias del propio acusado, como si las mismas hicieran prueba.

El Sr. Secundino manifestó, entre otros detalles que no se ajustan a la realidad, pero carecen de relevancia, que él solo intentó hablar con la Sra. Paloma el día 22 de enero, cuando la misma regresó al domicilio.

Coincide con el testimonio de la víctima, en que ésta no quería hablar con él.

Niega que le empujase, manifestando que se limitó a agarrarla, según él, para que se calmase, lo cual no concuerda con lo manifestado, no solo por la víctima, sino con lo observado por el testigo Sr. Romualdo, que acudió en su auxilio, habiendo observado que la cama sobre la que cayó las dos primeras veces que fue empujada, estaba desplazada, recibiendo el testimonio directo y espontáneo de la Sra. Paloma sobre lo ocurrido, en presencia de su agresor, manifestando ya desde ese primer momento tener un fuerte dolor en el trasero (sobre el que cayó al ser empujada) y habiendo observado de primera mano las marcas que presentaba en los brazos, lesiones que fueron objetivadas por el médico que la atendió unos días después, recogiéndolas en un parte judicial de lesiones, que fue remitido al juzgado.

Tampoco concuerda la pretendida calma del Sr. Secundino, con la realidad observada por el mismo testigo, cuando apenas unos minutos después se encontró con él en la calle, en actitud agresiva, vertiendo insultos hacia la Sra. Paloma, e intentando impedir que el mismo accediese al inmueble para auxiliar a la Sra. Paloma.

El informedel médico forense, si bien no pudo observar de primera mano las lesiones, se basó en el parte judicial remitido por los servicios sanitarios que atendieron a la víctima, resultando que las lesiones son perfectamente compatibles con el mecanismo de producción narrado por la víctima, aunque desde un punto devista teórico, también pudieran responder a otros mecanismos de producción (habló de caída o golpe), que ni siquiera se han planteado.

Con respecto a los informes de la UVFI, en lo que al del Sr. Secundino se refiere, además de recoger una personalidad caracterizada por su forma de actuar prudente, controlada y perfeccionista, señala que se pueden ver desbordados sus controles por sentimientos de ira y de rebeldía, lo cual cuadra perfectamente con el relato de la víctima y testigos sobre el comportamiento del Sr. Secundino.

En cualquier caso, en cuanto a sus conclusiones, si bien no se observan indicadores que le correlacionen con situaciones de violencia sobre la mujer, expresamente se recoge que ello no supone, ni la demostración de los hechos denunciados, ni supone descartar la posibilidad de que los mismos se produjeran.

A la misma conclusión llegan en el informe referido a la Sra. Paloma, haciendo alusión a que, debido a que no se había podido realizar la pericial con el Sr. Secundino al tiempo de emitir el informe, 'no puede determinarse, ni tampoco descartarse que la afectación psicológica observada esté directamente relacionada con una supuesta situación de violencia sobre la mujer en su relación con el denunciado'.

En cualquier caso, la acusación se limitó en la agresión sufrida por la Sra. Paloma el 22 de enero de 2016, que fue el episodio de violencia física de mayor intensidad, reclamando por dichas lesiones físicas, no habiendo sido condenado por un delito de violencia habitual, ni a indemnizar por daño moral causado por la violencia ejercida.

Concluye la apelante la alegación que se contesta, haciendo referencia a jurisprudencia en la que se exige que la violencia ejercida por un hombre hacia la mujer (pareja o ex pareja), lo sea en el marco de una relación de dominación.

Al margen de que, a la luz de las pruebas practicadas en el plenario, el contexto dominador por parte del Sr. Secundino en que se producen los hechos ha quedado plenamente acreditado, lo cierto es que se trata de una posición, la defendida de contrario, que ha quedado superada tras la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre, que estableció que la agresión de un hombre hacia la mujer que sea su pareja o ex pareja, siempre es violencia de género.

3º.- En cuanto al tercer motivo de recurso. Error en la aplicación del derecho.

Basa el motivo que se contesta en el supuesto error en la valoración de la prueba, que ya se ha contestado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, alegando mostrar su mas absoluta disconformidad con las alegaciones vertidas por la parte apelante, apuntando que a pesar de que a través del recurso de apelación puede realizarse una nueva valoración de la prueba, ha de observarse una especial precaución debido a la importancia de la percepción directa por parte del Juez de las declaraciones de las partes y testigos, y que en el presente caso no se ha producido error en la valoración de la prueba, se ha realizado una valoración correcta y pormenorizada por parte del Juzgador en sus fundamentos jurídicos a los cuales se remite. Por lo que interesa se desestime el recurso de apelación, con confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Acotado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, combatiéndose la sentencia apelada, como motivo principal, por error en la apreciación de la prueba por las razones expuestas que en definitiva no son otra cosa que la proyección al caso concreto de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento, es menester recordar previamente a la resolución del recurso, los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

'2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) '.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ1990/10902) y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

TERCERO.-Sobre la base de tales premisas jurisprudenciales, para la adecuada respuesta a las alegaciones que conforman el recurso, debemos atender a la motivación de la resolución recurrida, contenida a lo largo del apartado 'Valoraciones Judiciales' del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia apelada, previa la exposición detallada y exhaustiva del resultado de los medios de prueba que integran el cuadro probatorio:

'-En el caso sometido a estudio, es preciso empezar diciendo que no se ha constatado en el acto del juicio la existencia de ningún dato objetivo que apunte a la efectiva constatación de un ánimo de perjuicio contra el aquí acusado por parte de doña Paloma. Así, más allá de que el aquí acusado durante su declaración no explícito cuales podrían ser esos posibles motivos, tampoco se aprecian de oficio por este juzgador a la vista de la prueba practicada, ni siquiera en relación con la posible pretensión de la mujer de quedarse a vivir en el domicilio alquilado por el acusado más allá del momento en el que le correspondiese desembarcar. Al fin y al cabo, no debemos olvidar que las presentes actuaciones no se iniciaron como consecuencia de denuncia interpuesta por doña Paloma a raíz del suceso del 22 de enero, sino en virtud de parte judicial de urgencias en el que el facultativo que la asistió recogió lo manifestado por la misma, lo que motivó que por parte del juzgado de violencia sobre la mujer se le requiriese a la Ertzaintza para que practicase las diligencias de averiguación correspondientes, no siendo sino a partir de ese momento cuando, lógicamente, habiéndose puesto en contacto con doña Paloma, la misma presentó denuncia. Desde luego, este juez considera cuando menos extraño pretender perjudicar injustamente al acusado y sin embargo no interponer la correspondiente denuncia 'falsa' inmediatamente. Confirmando la apreciación de este juzgador en relación con que no se observan indicios de motivos espurios en la relación entre las partes, es preciso destacar que así quedó recogido, también, por los peritos de la UVFI en el informe anteriormente transcrito, habiéndose ratificado los mismos en su contenido y sin que se haya puesto de manifiesto motivo para dudar de la veracidad de dicha conclusión. De hecho, de la lectura del intercambio de wasaps aportado a los folios 142 y siguientes, cuya autenticidad ninguna de las partes, señaladamente la defensa ha impugnado, se desprende que las discrepancias en relación con la permanencia de doña Paloma en la vivienda común no surgieron hasta tiempo después de la denuncia, concretamente en marzo de 2016, cuando pese a que el acusado le había concedido, según sus propias palabras en el acto del plenario, cuatro meses para quedarse allí, ya le estaba pidiendo a ella que se marchase. Tampoco se aprecia ánimo espurio por razón de la posterior condena impuesta a doña Paloma por sustracción del mobiliario de la casa, tratándose de una denuncia que el acusado no había presentado contra la misma al momento en el que la misma refirió las agresiones ante la policía y el juzgado de violencia.

-Sentado lo anterior, es preciso poner de manifiesto que la declaración de la denunciante, sometida a juramento de decir verdad, se muestra lógica y congruente en relación con la atribución al aquí acusado de las conductas objeto de acusación en el presente procedimiento, tanto en relación con los insultos habituales tales como 'loca o zorra' o en relación con expresiones tales como'no tienes donde caerte muerta, te tengo que domesticar', así como 'que si le tenía que dar una hostia, sabía dónde pegar'. Lo mismo sucede con su relato en relación con lo acaecido el 22 de enero de 2016, cuando refiere sendos empujones sobre la cama, el segundo más fuerte, y el posterior suceso en el salón, cuando la derribó al suelo, la agarró y la arrastró mientras le decía 'vete de mi casa'. En tal contexto, su declaración se muestra aparentemente espontánea, contextualizada y detallada acerca de lo sucedido esos días, resultando que de la lectura de lo por ella misma manifestado al interponer la denuncia, se constata un relato esencialmente idéntico en relación con los hechos objeto del presente procedimiento. Además, es preciso plasmar la percepción de este juez de que su relato es fluido, presentando congruencia entre el lenguaje verbal y no verbal empleado, aparentando, de una forma verosímil, que nos hallamos ante un recuerdo y no ante una invención. Señaladamente, tampoco la defensa ha interesado que al amparo de lo dispuesto en el artículo 714 de la ley de enjuiciamiento criminal se procediese a la reproducción de algún fragmento de lo por ella declarado en fase de instrucción, lo que es indicativo de que no existe tampoco contradicción entre lo expuesto en aquel momento y lo relatado en el acto del juicio. En la misma línea relativa a la percepción de que en todo momento doña Paloma ha ofrecido un relato consistente respecto a diversas conductas agresivas por parte del acusado hacia su persona, basta con poner de manifiesto que cuando acudió al servicio de urgencias el 26 de enero de 2016 ya refirió que las lesiones que presentaba tenían su origen en una agresión por parte de su pareja, habiendo sostenido también el mismo relato ante el médico forense cuando fue examinada posteriormente, así como cuando le envió los mensajes de wasap obrantes en autos a don Romualdo cuando reclamó su presencia.

Por los motivos expuestos, este juez reputa muy creíble el relato prestado por doña Paloma.

-Además, en el presente caso contamos con la existencia de diversos elementos de corroboración periférica de lo expuesto por doña Felicisima (debe entenderse una errata).

Al fin y al cabo, contamos en primer lugar con las declaraciones prestadas tanto por su hijo Leandro, como por su yerno, Romualdo, los cuales han prestado relatos, sometidos a juramento de decir verdad, que corroboran, en la medida de lo presenciado por los mismos, lo manifestado por doña Felicisima (debe entenderse una errata): así sucede cuando Leandro cuenta cómo era la convivencia en la casa -refiriendo subidas de tono del acusado, el empleo por su parte de una actitud frecuentemente autoritaria y controladora, llegando incluso a agarrar a su pareja por el hombro para gritarle a la cara-, e incluso manifiesta que el propio acusado le llegó a reconocer que había amenazado a su madre con pegarle 'dos hostias'; o cuando Iban cuenta lo que vio respecto a la actitud del acusado cuando doña Paloma le escribió diciéndole que el acusado la había agredido -cuando se le interponía para que no viniese a su casa hasta el punto de que se le enfrentó, como insultó a doña Paloma en su presencia, y la agresividad con la que se condujo ese día-. Respecto a estos testigos, este juez no desconoce que su mayor vínculo con doña Paloma exige un particular cuidado en la valoración de sus relatos, pero lo cierto es que no se ha puesto de manifiesto ningún motivo por el que quisieran perjudicar injustamente al acusado. De hecho, es apreciable sus declaraciones no han incurrido en ningún tipo de exageración, de modo que si no han visto agresiones físicas o amenazas, así lo reconocen sin ningún tipo de problema, por lo que este juez les otorga credibilidad porque no parecen haber querido exagerar nada. En dicha tesitura, ambos testigos dibujan un perfil del acusado compatible con la conducta agresiva descrita por la presunta víctima.

En segundo lugar, es preciso poner de manifiesto que del intercambio de mensajes efectuado por el aquí acusado y doña Paloma a partir del 22 de enero se desprende el reconocimiento por parte del acusado de que algo malo había hecho ese día, ya que en caso contrario no habría formulado reiteradas peticiones de perdón, lo que es incongruente con su relato durante el acto del plenario, donde responsabilizó exclusivamente del suceso a doña Paloma (que si él sólo quiso arreglar las cosas y por eso quería hablar con ella, que si ella era la que estaba muy nerviosa, que ella sólo quería gritar, ...). Incluso, y como hemos visto, durante ese intercambio de mensajes el propio acusado parece reconocer un suceso compatible con los empujones y el arrastre referido por doña Paloma, ante la afirmación por parte de la misma de que ese día le había puesto la mano encima y que tenía marca en el brazo, al responderle que 'pues siento si te agarré fuerte, y sé que te asustaste'.

En tercer lugar, es preciso tener en cuenta que apenas cuatro días después del suceso del 22 de enero doña Paloma fue examinada por un facultativo que constató la existencia de dolor en la zona sacrocoxígea y equimosis en el brazo izquierdo (una lesión que por cierto ya le había recriminado al aquí acusado en su intercambio de wasaps), así como un estado de ánimo de ansiedad (que también fue percibido por el médico forense don Federico cuando la reconoció con carácter previo a la emisión del informe de sanidad). Es evidente que su estado físico era compatible con el hecho de haber sufrido una caída sobre su trasero así como algún tipo de agarre, lo que en definitiva es consistente con su relato respecto a la agresión del 22 de enero, por mucho que debido al tiempo transcurrido cuando fue examinada por el médico forense éste no pudiera objetivar las citadas lesiones, lo que sin embargo no le impidió reputarlas compatibles con la agresión, por cuanto a que en caso contrario no habría emitido su consideración de que tales lesiones curan en 10 días. Y por otra parte, es evidente que su nerviosismo y ansiedad cuando interactuó con los citados médicos reflejaba un estado anímico compatible con el hecho de haber sido víctima de algún tipo de agresión.

En cuarto lugar, también es preciso tener en cuenta los resultados de los informes UVFI. Al respecto, y si bien es cierto que tras el examen del acusado los peritos que firmaron los informes descartan existencia de actitudes o creencias de base relacionadas con desigualdad, violencia de género u otros factores de riesgo asociados a una posible situación de asimetría y control de la relación de pareja, también es cierto que no descartaban que la personalidad del acusado, controlada y perfeccionista, pudiera llegar a verse desbordada por sentimientos de ira y de rebeldía, lo que es compatible con ocasionales pérdidas de control de sus impulsos como los aquí denunciados. En dicha tesitura, es preciso recordar que en el informe respecto a doña Paloma se constató la existencia de una afectación psicológica que si bien tenía su origen en una situación vital previa, se reactivó con un empeoramiento progresivo en la convivencia con el denunciado, lo que desde luego es consistente con el hecho de haber sufrido episódicos sucesos de violencia física o verbal, de ahí que presentase síntomas tales como dificultad para mantener el sueño, pesadillas, angustia, hiper vigilancia, irritabilidad, falta de apetito,... También se indicó por parte de los peritos que doña Paloma no presentaba 'motivos espurios'. En definitiva, este juez considera que tanto el perfil del acusado como la afectación psicológica que doña Paloma presentaba tras la interposición de la denuncia son compatibles con su relato, que fue también considerado creíble por parte de los peritos.

CONCLUSIÓN:

En el contexto indicado, la convicción judicial radica en que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y reputar que el acusado cometió los hechos declarados probados en la presente sentencia'.

CUARTO.-Desde lo que antecede, examinadas las actuaciones, la sentencia apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, sobre las bases jurisprudenciales que han quedado expuestas, cabe anticipar que el recurso planteado por el acusado no puede prosperar, al concluirse que la sentencia recurrida no tiene aquellos defectos que obligarían a su rectificación en esta instancia en los términos postulados en el pedimento principal suplico del recurso, por cuanto ya adelanta esta Sala que la prueba practicada en el plenario es prueba apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia y no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Magistrado 'a quo'.

En primer término debe significarse que queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los testigos y acusado que ante él depusieron. Así, la STS de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'; y la STC de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'. En iguales términos STS de 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla'.

Y de forma más reciente la STS 293/2018, de 18 de junio , remitiéndose a la STS 849/2013, de 12 de noviembre : '[e]l hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

Dicho lo anterior, se destacará que resulta de singular relevancia el que los distintos hechos objeto de enjuiciamiento ocurrieran en el ámbito privado de la pareja, por lo que la inmediación en la recepción de los testimonios de denunciante y acusado, que sólo posee el Juzgador de instancia, es determinante, como también lo son los distintos elementos de corroboración que, aun siendo parciales, han permitido una reconstrucción de conjunto de todos los hechos. Ese conjunto probatorio ha permitido al Juzgador atribuir plena credibilidad a la declaración de la Sra. Paloma sobre todos y cada uno de los hechos denunciados y nada cabe objetar a esa inferencia. Credibilidad que como seguidamente se razona reafirmamos.

Recordaremos según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de violencia de género , precisamente porque al producirse los hechos delictivos en el ámbito íntimo de la pareja, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio, núm. 965/2016 de 21 de diciembre, entre otras muchas).

También lo es que esa misma doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene establecido que ese testimonio debe ser analizado y valorado con las debidas cautelas, ponderándose los elementos fácticos concurrentes y aledaños al hecho principal que de algún modo corroboren la versión de la víctima y permitan al Tribunal pronunciarse sobre la credibilidad de ésta, ponderando también la ausencia de incredibilidad subjetiva de quien acusa, de modo que se excluyan razones espurias que pudieran motivar una falsa imputación, así como la persistencia en la acusación sin contradicciones relevantes.

Pues bien, de la mera lectura de los razonamientos de la Sentencia apelada que han quedado transcritos en el fundamento anterior resulta que estos tres elementos ó parámetros de valoración son ponderados, discriminando correctamente su eficiencia acreditativa, para concluir su concurrencia.

La parte recurrente acepta, en sede teórica, el valor probatorio del testimonio de la víctima y los criterios utilizados por la sentencia para determinar si dicho testimonio puede justificar una sentencia condenatoria. Pero plantea una serie de objeciones orientadas a evidenciar la errónea valoración de la prueba efectuada en el presente caso, entendiendo que concurren toda una serie de elementos que cuestionan la credibilidad subjetiva de la denunciante, la verosimilitud de sus declaraciones y la persistencia en la incriminación, por lo que la sentencia se basaría en la exclusiva e insuficiente declaración de la víctima en el que sustentar la condena del acusado.

Objeciones que sin embargo se estima no permiten poner en cuestión la conclusión probatoria alcanzada por el Juzgador de instancia, que resulta suficientemente explicada en la Sentencia apelada, sin que podamos reputarla ilógica o irracional, con la salvedad que se dirá en cuanto a la prueba pericial de la UVFI, pero que en nada afecta a dicha conclusión.

Los argumentos del recurso tienden en primer lugar a cuestionar la credibilidad subjetivade la Sra. Paloma en su declaración incriminatoria alegando, sintéticamente, que existen datos objetivos en los Autos que apunten a una efectiva constatación de un ánimo de perjuicio contra el acusado, puesto que vemos que la relación conflictiva era propia de la pareja, y el objetivo de la denunciante era quedarse en la casa y que el Sr. Secundino no apareciese por la misma.

Con carácter preliminar ha de decirse con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-10-2019, nº 462/2019, rec. 1379/2019, que el análisis de la ausencia de motivaciones espurias no se resquebraja, con cualquier construcción hipotética que pueda sugerir una mala fe en el denunciante, sino por realidades contrastadas que permitan sospechar, desde parámetros estables y firmes, que el testimonio de cargo puede efectivamente estar pervertido.

También se estima de oportuna cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 02-04-2019, nº 184/2019, rec. 2286/2018:

'En las relaciones de pareja cuando ha habido serios problemas entre ellos es obvio que la relación que mantengan no sea buena, y más aún cuando ha habido malos tratos. Pero ello no tiene por qué conllevar que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad por la existencia de los malos tratos le lleven a alterar su declaración, o, aunque el recurrente alegue su inexistencia y que ella le quiere perjudicar, no se entiendan las razones de ese alegato de resentimiento que se alega, lo que no quiere decir que la víctima mienta, sino que el resentimiento existe de cualquier modo, pero por esa existencia del maltrato, lo que no debe llevarnos a dudar de que lo que declara acerca de un hecho concreto sea incierto.

Es obvio que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor la víctima no tenga una buena relación con éste, pero ello no debe hacernos llegar el ámbito de la duda respecto a si lo que está declarando la víctima en el plenario lo hace con móviles de resentimiento. De ser así, en ningún caso se podría valorar la declaración de la víctima en los casos de violencia de género , ya que, como en el caso que nos ocupa, si se ha cometido un delito de amenaza es evidente que la posición de la víctima tiene que ser muy especial, pero ello no debe hacernos dudar de que su declaración se ajusta a la realidad de lo acontecido, no pudiéndose dudar de ello por el hecho de que existan problemas entre ellos.

No puede admitirse en estos casos que las presunciones que hagan dudar de la declaración de las víctimas operen contra éstas en la violencia de género , planteando que se utiliza el proceso penal como arma frente a quien le está causando lesiones y atacando su integridad física. Si fuera cierta esta presunción, siempre debería existir la duda de que cuando una víctima declara ante un juez penal por unos hechos graves que ha sufrido su declaración estaría revestida de odio o resentimiento hacia el acusado, lo que no es cierto y es función del juez penal apreciar del conjunto de la prueba si se dan los presupuestos que hagan dudar de la declaración de la víctima, pero no apelar directamente a que el hecho de haber sido victimizada una persona le produce y supone un resentimiento hacia el acusado al momento de declarar ante un juez penal en el plenario'.

Sobre dichas premisas, en el presente caso el Juzgador de instancia no ha apreciado en la Sra. Paloma la existencia de móviles espurios que pudieran haber impulsado sus manifestaciones y que pongan en duda la sinceridad ó fiabilidad de lo narrado por la misma.

Razona en tal sentido el Magistrado 'a quo' sobre el iter o trayectoria de la noticia criminis que da lugar a la formación de la presente causa, poniendo de relieve que la incoación del procedimiento se produce por el parte médico judicial de 26-1-2016 y no por una denunciada formulada por la Sra. Paloma, denuncia que se interpone en el marco de las diligencias de averiguación policiales llevadas a cabo por orden judicial, estimando que ello se compadece mal con una intención de causar perjuicio injustamente al acusado, ya que la lógica conlleva que de ser así hubiera formulado denuncia de forma inmediata.

Asimismo el Juzgador de instancia no aprecia motivación utilitaria relacionada con el uso de la vivienda en la que convivía con el acusado y de la que éste era arrendatario, significando que de la documental consistente en los whatsapp intercambiados por las partes (folios 142 y siguientes) , las discrepancias al respecto de la permanencia de la Sra. Paloma en la citada vivienda surgen tiempo después de la denuncia, en el mes de marzo de 2016, añadiendo además el dato de que el acusado manifestó en juicio que había concedido a la Sra. Paloma el plazo de cuatro meses para que abandonase en la vivienda.

Y en el mismo sentido por su desconexión temporal, rechaza cualquier virtualidad en relación a un posible móvil de resentimiento u otra motivación espuria de la Sra. Paloma, a la condena de la misma por apropiación indebida del mobiliario de la citada vivienda, en cuanto tiene su origen en una denuncia del acusado posterior tanto a la declaración policial como en fase de instrucción de la Sra. Paloma.

Para finalizar destaca el Juzgador que los peritos de la UFVI no detectan tampoco en la Sra. Paloma motivos espurios al respecto de los hechos objeto de la causa, lo que converge con su apreciación y fortalece el juicio convictivo acerca de la credibilidad del testimonio de la misma.

Pues bien, este Tribunal no puede sino validar su el criterio del Juzgador de instancia ya que las alegaciones esgrimidas en el recurso son una simple reiteración de las formuladas en la instancia a las que el Juzgador ha dado cumplida y pormenorizada respuesta con una argumentación que refrendamos y hacemos nuestra, por ser lógica, razonable y plenamente respetuosa con la jurisprudencia sobre el particular que ha quedado reseñada.

Únicamente a efectos de agotar el razonamiento señalaremos lo siguiente.

Sobre la declaración de la Sra. Paloma en el plenario, en el recurso se hace invocación de alguna de sus manifestaciones pero de forma totalmente descontextualizada e interesada, ya que si la misma reconoce que el acusado le había indicado unos días antes del episodio del 22-1-2016 que la relación se rompía, igualmente manifiesta que el acusado le dijo que si se portaba bien y era buena se podía reconducir el tema, pero que ella daba por rota la relación. Y cuando manifiesta que ella lo que quería que el acusado se marchara lo es en respuesta a la pregunta de la defensa de por qué no fue al médico el mismo día 22-1-2016, explicando la Sra. Paloma cómo el acusado tenía que embarcar y que ella lo que quería es que estuviera lejos porque tenía miedo.

Sobre la Sentencia dictada por este Tribunal por la que se confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de condena de la Sra. Paloma por apropiación indebida, la misma no añade nada nuevo que permita poner en cuestión los razonamientos del Juzgador 'a quo'.

Y sobre la denegación por Auto 6-6-2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que conoció de la fase de instrucción del presente procedimiento (folios 156 y 157), de la solicitud formulada por la Sra. Paloma en escrito con fecha de entrada el 30-5-2016 de adopción de una medida de alejamiento del ahora recurrente respecto de su persona así como de su domicilio (folios 138 a 145), no se puede compartir la inferencia que se realiza en el recurso, cual es que ello revelaría que la denuncia y posteriores declaraciones de la Sra. Paloma pudieran estar animadas por el móvil utilitario de quedarse con el uso de la vivienda, por cuanto en sentido contrario ha de valorarse que la denuncia data del 10-2-2016 y en ese momento no se solicita medida cautelar alguna, lo que ha de relacionarse con el hecho que el aquí recurrente ya había embarcado e iba a permanecer fuera unos meses, mientras las medidas cautelares se solicitan cuando se tiene conocimiento de su próximo regreso.

Añadiremos, aunque constituye una obviedad decirlo, que las decisiones judiciales de adopción ó denegación de medidas cautelares no pueden tener la virtualidad de sustraer al órgano de enjuiciamiento la competencia de valorar la credibilidad de la prueba personal ante él practicada, ni, desde luego, en este caso, los razonamientos del Auto de 6-6-2016 permiten poner en entredicho la valoración efectuada por el Juzgador de instancia del testimonio de la Sra. Paloma desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva, de forma lógica y racional como se ha dicho.

Valorando la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva, es decir, desde la verosimilitud de su relato contemplado desde la coherencia internade su declaración, e incluyendo la persistencia en su narración, las alegaciones esgrimidas en el recurso no permiten poner en cuestión la valoración del Juzgador de instancia, que ha apreciado que la versión de los hechos objeto de enjuiciamiento ofrecida por la Sra. Paloma ha sido lógica y congruente, espontánea, contextualizada y detallada consistente y esencialmente idéntica desde la denuncia a lo largo de las diversas declaraciones prestadas en la causa, sin que por las partes, y en concreto, por la defensa, se hubiera hecho valer contradicciones en la declaración prestada por la Sra. Paloma en juicio en comparación con las realizadas en fase de instrucción 'ex art. 714 LECrim'.

No puede considerarse ó apreciarse incongruencia alguna en la Sra. Paloma por la no manifestación al facultativo médico que le atiende el 26-1-2016, de las amenazas e injurias que después incluye en la denuncia policial y que en el acto del plenario, de forma unívoca, contundente y sin contradicciones declaró. La Sra. Paloma acude al médico por persistencia del dolor en el coxis y no formula denuncia hasta el 10-2-2016, una vez incoado el presente procedimiento, que es cuando ya narra de manera detallada y extensa lo ocurrido durante la convivencia además del episodio del 22-1-2016.

En cuanto a que en el plenario la Sra. Paloma manifiesta que los insultos y amenazas que le profería el acusado se produjeron a partir de una determinada fecha, siendo cierto, ello nada tiene de incompatible ó excluyente con la manifestación relativa a que desde el inicio de la convivencia el acusado tenía actitudes machistas, controladoras y autoritarias. Delimitación entre este tipo de actitudes y los insultos y amenazas que se contienen en la declaración policial y también en la declaración en juicio de la Sra. Paloma.

Por lo demás, en contra lo que se afirma en el recurso, la Sra. Paloma en el plenario sí proporciona una aproximación del tiempo en que comienzan los insultos y amenazas, coincidiendo con el hecho de quedarse sin trabajo y estar ella más en casa y del informe de la UFVI que transcribe el informe del CSM de octubre de 2016, resulta que el cese laboral se produce en enero de 2014, sin que la falta de concreción de las fechas exactas debilite su testimonio cuando ya que cuando se trata de hechos sucedidos en diferentes fechas y ocasiones, es lógico no pueden determinarse en sus fechas exactas.

En todo caso, que la resolución recurrida no es especialmente rigurosa o cuidadosa en este aspecto temporal, pues el 'factum' describe los insultos y amenazas desde el inicio de la relación, en nada afecta a la calificación jurídica de los hechos ni a la apreciación de la modalidad del delito continuado, y no ha incidido en la individualización de la pena (véase el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia apelada) .

Y tampoco se aprecia como incoherencia que pueda mermar en modo alguno la credibilidad de la Sra. Paloma el hecho que en marzo de 2015 sintiéndose psicológicamente mal no refiera al psiquiatra los hechos que relata en juicio y por el contrario le refiriera no contar con el apoyo diario del acusado porque pasaba mucho tiempo fuera de casa, dado que además del dato señalado que sería enero de 2014 el momento temporal a partir del cual se iniciaron aproximadamente los insultos y amenazas, en este tipo de delitos no es extraño que las víctimas mientras mantienen la relación con el victimario enmascaren (consciente ó inconscientemente) ó no reconozcan dicha victimación, la minimicen, oculten, e incluso la nieguen. En este sentido, se reiterará que los peritos de la UFVI, teniendo en cuenta dicha incongruencia de datos, no detectan en la Sra. Paloma motivos espurios al respecto de los hechos objeto de la causa. Es decir, si las declaraciones de la Sra. Paloma como testimonio personal ha de ser valorado por el Juzgador según la credibilidad que le merezca, en este caso la referida incongruencia de datos no tiene tampoco para los peritos virtualidad para descalificar la versión ofrecida por aquella.

En la misma línea, las alegaciones que hace la parte recurrente sobre posibles incoherencias o contradicciones en relación al episodio del 22-1-2016 y que parece centra en el hecho relativo a que el acusado agarrara de los brazos a la Sra. Paloma, decaen por cuanto la Sra. Paloma sí manifiesta en el plenario que el acusado le agarró de los brazos , tanto a preguntas de las acusaciones como a preguntas de la defensa, precisando que ese día no le retorció el brazo hacia atrás cogiéndole de la mano como en otras ocasiones le había hecho.

Por lo que se refiere a la verosimilitud por las corroboraciones periféricas, tampoco lo que alega el recurrente desmiente ni permite cuestionar la razonabilidad de lo que el Juzgador lo argumenta en este punto.

En relación a la ponderación de las testificales Sr. Leandro y Sr. Romualdo, hijo y yerno respectivamente de la Sra. Paloma, en primer lugar diremos que el Juzgador de instancia tiene en cuenta el vínculo familiar que les une con la Sra. Paloma y procede a analizar sus testimonios sin apreciar ninguna razón por la que dudar de su veracidad por las razones que expone y han sido transcritas más arriba. Y este Tribunal no puede sino compartir íntegramente esta valoración por presentarse totalmente lógica y racional, ya que los lazos familiares por sí sólo no pueden erigirse en criterio que devalúa su credibilidad , si no que es el contenido de los testimonios en cada caso prestados lo que ha de determinar el sentido de su valoración, por cuanto de aplicarse dicha regla de juicio ó valoración, en muchas ocasiones, resultaría imposible probar la existencia de los delitos en el ámbito de la violencia de género al producirse los hechos en el ámbito íntimo de la pareja y que se ocultan en público, de forma que es difícil que existan testigos distintos de la propia víctima o familiares ó personas del círculo cercano de las víctimas a los que las mismas les refieren los hechos antes de denunciarlos formalmente ó pueden aportar otro tipo de datos objetivos. Lo importante y es lo que se estima el Juzgador en este caso por las razones que señala, es que las manifestaciones de los citados testigos y la forma de declarar en el acto de juicio, no evidencian sígno alguno que permita calificar a los testigos como interesadamente parciales ni su testimonio como mendaz.

Y en segundo lugar en relación a las alegaciones del recurso sobre los testigos de referencia se estima de oportuna cita la STS 211/2017, de 29 de marzo -FJ 3 , roj 1214/2017-, que señala que el testimonio de referencia 'sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado ... El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-'.

Y ello en el bien entendido de que, como recuerda esta última Sentencia -i bidem-, y con ella la STS 297/2017, de 26 de abril (FJ 3.1, roj 1643/2017), el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical; pero también en estos últimos casos el testimonio de referencia no ha de ser prueba única, pues incluso en estas hipótesis -imposibilidad de acudir al testigo directo- 'resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo' - STS 129/2009, de 10 de febrero , FJ 6º in fine, roj STS 629/2009 ).

A lo anterior hemos de añadir otra consideración por más que sea evidente: que el testimonio de referencia -en el caso, los agentes que atienden en el primer momento a la víctima- tendrá mayor o menor eficacia de corroboración en términos objetivos en función de las circunstancias del caso: no es lo mismo narrar una agresión que se dice padecida días o meses antes a un familiar directo o a personas del entorno no mediando evidencias objetivas de la misma -v.gr., STS 989/2016, de 12 de enero , FJ 10º in fine, roj STS 86/2017 -, que referir instantes después de atacado quién ha sido el autor de la acometida.

Y sin que quepa ignorar, porque es de especial relevancia, que, cuando el testimonio de referencia contiene elementos corroborantes que no se identifican totalmente con la declaración de la víctima -trascienden el testimonio de referencia-, sino que incorporan aspectos que derivan de la propia percepción, adquieren especial significación (cfr., v.gr., STS 223/2018, de 10 de mayo , FJ 2º.3 , roj STS 1634/2018 ).

Desde dichas bases, no cabe reproche alguno a la valoración realizada por el Juzgador de instancia de los datos informativos reportados por los testigos Sr. Leandro y Sr. Romualdo.

El Juzgador tiene en cuenta que han referido extremos, algunos colaterales y otros directos sobre los hechos enjuiciados, de singular interés, que le han permitido atribuir plena credibilidad a la declaración de la Sra. Paloma sobre todos y cada uno de los hechos relatados por la misma y nada cabe objetar a esa inferencia.

En este sentido, y en relación a los insultos y amenazas el Sr. Leandro ilustra acerca del comportamiento que observaba el acusado con su madre y que presenciaba cuando estaba en el domicilio, aunque procuraba estar el menor tiempo imposible. A modo de síntesis de su declaración consignada en la resolución recurrida: subidas de tono, actitud frecuentemente autoritaria y controladora, llegando incluso a agarrar a su madre por el hombro para gritarle a la cara y decirle loca (expresión que el testigo parece no interpreta como , que el acusado le llegó a reconocer que había amenazado a su madre con pegarle 'dos hostias' como al testigo le había referido la misma.

Este testigo es asimismo testigo directo del estado en que encontró a su madre cuando a la noche acude al domicilio el 22-1-2016, en shock, y de las señales físicas que vio que presentaba.

El Sr. Romualdo es también testigo directo de la actitud observada por el acusado hacia su persona y en relación a la persona de la Sra. Paloma cuando tras recibir el mensaje de whatsapp que ésta le envía acude al domicilio (obra al folio 121 y al folio 122 el cotejo correspondiente, 'llámame-no. Le digas a Ariadna nada-por favot- me ha empujado-y me amenaza-porque no quiero sxucharle- y quiero que se vaya-no le digas pirfavor') y se encuentra con aquel en el exterior. Actitud de agresividad hacia el testigo, enfrentándose al mismo e impidiéndole el paso para que no accediese a la vivienda, y agresividad verbal, de insultos referidos a la Sra. Paloma, que era una puta histérica que necesitaba un psiquiatra y era una zorra. Lo cual refuerza el testimonio de la Sra. Paloma acerca de las expresiones injuriosas y amenazas que el acusado le ha dirigido en diferentes ocasiones y fechas.

Testigo directo asimismo de la afectación, muy nerviosa y temblando, y de las señales físicas en brazos, marcas rojas, que presentaba la Sra. Paloma y del dolor en el trasero que se quejaba, y de que la cama de la habitación donde la Sra. Paloma le refirió la había empujado estaba desplazada. Y testigo de referencia del relato de la Sra. Paloma en ese momento acerca de lo sucedido, que concordaba con los datos por él observados.

El Juzgador de instancia ha valorado asimismo de forma lógica y racional, como elemento de refuerzo del testimonio de la Sra. Paloma, los mensajes intercambiados entre la misma y el acusado con posterioridad al incidente ocurrido el 22-1-2016.

Y es que en dichos mensajes (damos por reproducido su contenido), cuya autoría y remisión admite el propio acusado , se reseñan algunas frases significativas que avalan la versión de la Sra. Paloma sobre el episodio del 22-1-2016, presentándose por el contrario incoherente tanto con la versión de los hechos ofrecida por el acusado en el plenario en el sentido que él sólo quería hablar con la Sra. Paloma, que ella no quería y que adoptó una actitud agresiva hacia él, con gritos y patadas, y que él se limitó a intentar calmarla y que únicamente le puso la mano en el hombro (lo que explica gráficamente tanto a preguntas de la acusación como de la defensa, aún cuando le pregunta si le agarra del brazo) indicándole que se sentara para tranquilizarse y hablaran, como también se presenta incoherente, por resultar contraria a las reglas de la lógica, con la explicación exculpatoria del acusado acerca de que en tales mensajes pida perdón a la Sra. Paloma (intento de apaciguar las cosas manifiesta), si él se limitó a intentar calmar a la misma.

Y más en concreto ninguna crítica cabe a la interpretación que hace el Juzgador sobre los últimos mensajes, por su elocuencia, en cuanto la Sra. Paloma le indica tener señales físicas en el brazo izquierdo, lo que coincide con la zona anatómica donde se objetiva la equimosis, y el acusado admite haber agarrado con fuerza a la Sra. Paloma, disculpándose por ello, y ser consciente que la Sra. Paloma se asustó.

El hecho que el acusado diga precedentemente a dichos mensajes que lo ocurrido no es una agresión sino una riña de pareja, no permite poner en entredicho la interpretación que realiza el Juzgador, cuando las palabras utilizadas por el acusado no admite otra interpretación que la que ofrece su literalidad. Cosa diversa es que el acusado en su consideración de lo que constituye una agresión, entienda que agarrar con fuerza por los brazos a quien era ó había sido hasta fecha reciente su pareja causándole una equimosis no constituye un ataque a la integridad física de la misma.

La misma elocuencia y que no admite otra interpretación que la que ofrece su literalidad, cabe predicar de la expresión 'estás local. Ati te van a creer' (mensaje del mes de marzo de 2016), lo que concuerda con las expresiones insultantes que relata la Sra. Paloma le dirigía durante la relación.

No puede acogerse tampoco el argumento por el que se cuestiona la valoración efectuada por el Juzgador de instancia de la prueba pericial del médico forense D. Federico para concluir que la lesión objetivada a la Sra. Paloma en el servicio de urgencias cuatro días después de los hechos, 26-1-2016, constituya dado objetivo corroborador de la verosimilitud de su testimonio, por lo siguiente.

El médico forense Sr. Federico como explicara en juicio y se recoge en la resolución recurrida, ve a la Sra. Paloma el 10-2-2016 y los hechos se habrían producido el 22-1-2016, y la Sra. Paloma le refiere que las pequeñas inflamaciones que pudieran presentar no existen ya y por tanto no hace exploración y por tanto no objetivó lesiones. En cuanto a la compatibilidad de las lesiones agarrón de un brazo y arrastre por el suelo, explica en relación a la equimosis en el brazo izquierdo que el parte médico judicial no especifica cómo es y una equimosis puede ser un agarrón, como puede ser una contusión y que genere en vez de un hematoma un pequeño punteado, puede ser compatible como puede ser compatible con golpearse con algo, específicamente al no tener una descripción y no haber sido visto por él , puede ser compatible ó puede no ser compatible. Sobre el dolor en la zona sacro o es un golpe directo, como una patada en la zona, o en una caída que caigas sobre la zona, el coxis en una zona dura y por tanto puede ser compatible con ese dolor.

Atendiendo a dichas explicaciones como viene a aducirse en el recurso las lesiones objetivadas en el parte médico judicial a la Sra. Paloma pueden tener diversos mecanismos causales, no habiendo podido el médico forense concretar el origen etiológico posible deducido de las características de las lesiones con base a criterios ó datos técnicos y/o científicos médicos por no haber objetivado las lesiones y la falta de mayor especificación en el parte medio judicial en cuanto a la equimosis, ocurre, sin embargo, que la posibilidad de diversos mecanismos causales no es insólita ya que la experiencia y la práctica forense así lo enseña, como igualmente la experiencia y la práctica forense enseña que en ocasiones se excluye que se haya podido producir una referida concreta acción violenta generadora de las lesiones objetivadas, lo que no es el caso. Y lo relevante en el caso es que uno de tales mecanismos posibles lo es la agresión relatada por la misma y que las lesiones objetivadas en el servicio de urgencias del hospital el 26-1-2016 coinciden con las que el testigo Sr. Romualdo aprecia en el momento en que éste acude en su auxilio al domicilio el 22-1-2016, marcas rojas en los brazos y que la Sra. Paloma se quejaba de dolor en el trasero habiendo ofrecido la Sra. Paloma una explicación razonable de la razón por la que no formula denuncia inicialmente y por qué no acude al médico hasta el 26 de enero, sólo quería que el acusado embarcara y acude el médico por la persistencia de dolor en el coxis.

Por lo que el parte médico judicial y la pericial médico-forense valorados en conjunto con la prueba testifical y documental de cargo más arriba analizados, han podido servir de base para concluir de forma lógica y racional que aquellas lesiones son fruto de la agresión por parte de la recurrente relatada por la Sra. Paloma, en cuanto permiten establecer una relación causo-temporal entre el acometimiento denunciado y las lesiones objetivadas, siendo el primero medio adecuado para la producción de las segundas.

Ha de convenirse con la parte recurrente que el Juzgador 'a quo' no realiza por el contrario una valoración racional de las pruebas periciales del psicólogo forense y de la psiquiatra forense de la UVFI.

En el caso de la Sra. Paloma concluyen que debido a que no se ha podido realizar la pericial con el Sr. Secundino, no puede determinarse ni descartarse que la afectación psicológica observada en la misma esté directamente relacionada con una supuesta violencia sobre la mujer en su relación con el denunciado; y en el caso del Sr. Secundino concluyen que el mismo no presenta indicadores que correlacionen con situaciones de violencia sobre la mujer, caracterizadas por la asimetría y el control en su relación con la denunciante.

En el acto del juicio, tal y como se recoge en la resolución recurrida los precitados peritos ratifican las referidas conclusiones y explican que les consta que doña Paloma seguía tratamiento en el CSM. Que es cierto que en un momento dado ella negó el maltrato, pero que no dijo que la convivencia fuese normal. Preguntados acerca de por qué observan incongruencias en su relato, explican que es porque en el informe de psiquiatría se refleja que existe un sufrimiento por hechos ajenos a la relación de pareja. Que su conclusión es que no puede afirmarse o descartarse que exista afectación asociada a violencia de género, principalmente porque cuando la vieron a ella, todavía no habían explorado al acusado. Que el acusado sí refirió control y celos de ella hacia él. Que su conclusión con el acusado es que no existen indicadores de asimetría y control por su parte, aunque ello ni confirma ni desmiente los hechos, y que aunque no exista violencia habitual pueden producirse episodios puntuales. Refieren que al final de la relación había cierta conflictividad y discusiones en la pareja. Que sus conclusiones respecto del acusado las extraen no sólo de su relato, sino también de las pruebas psicológicas a las que lo sometieron, aunque es cierto que quería dar buena imagen. Que ella tenía un cuadro ansioso-depresivo. Ratifican que no ven motivos espurios.

Siendo los anteriores los elementos que resultan del plenario, no puede compartirse la valoración de la prueba pericial que se efectúa con el razonamiento que ha quedado transcrito en el Fundamento de Derecho precedente.

Reconociendo como no puede ser de otro modo que los Jueces y Tribunales no podemos renunciar a la valoración crítica de las opiniones periciales, las cuales nunca pueden de forma automática sustituir a la convicción judicial, igualmente lo es que la pericia es también un instrumento legal para suplir la posible ausencia de conocimientos especializados del juzgador, por lo que los Jueces y Tribunales no podemos erigirnos en perito de peritos, de forma que se acepte la prueba pericial pero se ignore su contenido ó nos apartemos del criterio pericial cuando sea única la pericia y no concurren otras pruebas sobre el extremo a esclarecer.

Pues esto es lo que se estima ocurre en este caso. El Magistrado 'a quo' en su razonamiento no ignora u obvia las conclusiones periciales, pero se aparta de ellas y atiende ó tiene en cuenta de forma parcial algunas de las consideraciones que sirven de base a aquellas conclusiones periciales, ignorándose el iter utilizado para deslindar unas de otras en cuanto ninguna motivación expresa en tal sentido, es decir, sin justificación alguna fracciona el contenido esencial de las pericias y su verdadero sentido.

Ahora bien, dicho lo anterior, igualmente cierto es que dichas pruebas periciales no son determinantes de la conclusión probatoria acerca de la realidad de los hechos relatados por la Sra. Paloma, y cabe decir ni podrían serlo (la labor de los peritos de la UVFI no es probar la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento , siendo ésta una inferencia que ha de realizar el juez ó tribunal a la vista de todo el conjunto probatorio), si no un elemento más del cuadro probatorio de cargo valorado por el Juzgador de instancia.

Y teniendo en cuenta el resto de las pruebas practicadas no obstante el loable esfuerzo realizado por la defensa del recurrente, conforme a los razonamientos que han quedado expuestos se considera razonablemente justificada la conclusión convictiva a la que llega el Juzgador respecto de los hechos declarados probados (destacar que no se han incorporado al relato fáctico de la Sentencia apelada las conclusiones que el Juzgador extrae de las periciales de la UVFI, cabe decir en coherencia con los escritos de acusación) y consiguiente condena impuesta.

Para finalizar en cuanto a las alegaciones esgrimidas en el recurso en el sentido que los hechos objeto de enjuiciamiento no se enmarcan en un contexto de violencia de género, se ha de citar la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2018 ha sentado doctrina sobre dicha cuestión que si bien referida explícitamente al delito de maltrato ( art. 153 CP) en un supuesto de agresión mutua, sus conclusiones resultan extensivas a todos los preceptos del Código Penal en los que la tipificación de la conducta lo es por delito de violencia de género.

Se estima de interés transcribir sus razonamientos, por cuanto que en ellos se halla la respuesta a las alegaciones de la parte apelante:

'2.- Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional sobre los supuestos de agresiones mutuas entre hombre y mujer en los casos del art. 153.1y 2 CP.

Resulta evidente que debe estimarse el recurso de la fiscalía y la sentencia debe casarse y en su lugar condenar en cada caso por el art. 153. 1 y 2 CP , según el autor del delito sea hombre o mujer y con el dato objetivo de la relación de pareja o ex pareja al que se refiere el tipo penal, como aquí concurre.

Sobre este tema existe ya una doctrina consolidada sobre la que podemos citar la siguiente referencia jurisprudencial:

a.- Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 59/2008 de 14 May. 2008, Rec. 5939/2005.

Constitucionalidad de la redacción del art. 153 CP en su diferente ámbito penológico de los apartados 1 y 2.

Se apunta en la sentencia que:

'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.

En el marco de la argumentación del cuestionamiento de la norma ex art. 14 CE, se encuentran dos alegaciones que se expresan como de contrariedad de la misma al principio de culpabilidad penal.

La primera se sustenta en la existencia de una presunción legislativa de la que en las agresiones del hombre hacia quién es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situación de vulnerabilidad de la víctima.

La segunda objeción relativa al principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está atribuyendo al varón 'una responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor'.

No puede acogerse la primera de las objeciones. El legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones-los potenciales sujetos activos del delito en la interpretación del Auto de cuestionamiento- a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

Tampoco puede estimarse la segunda objeción: Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conductapor la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción'.

Se concluye, pues, la constitucionalidad del art. 153.1 y 2 CP y se da validez al diferente trato penológico, pero poniendo el acento en el aspecto objetivo del ataque del hombre sobre la mujer cuando concurran entre ellos las relaciones a las que se refiere el precepto, pero sin ahondar o exigir para que la conducta sea típica en un específico elemento intencional que no cita el precepto y que no puede extraerse sin más de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2003.

b.- Tribunal Constitucional, Pleno, Auto 233/2004 de 7 Jun. 2004, Rec. 458/2004.

Debe destacarse en esta resolución que:

'Con la vigente redacción del art. 153 CP el legislador ha elevado a la categoría de delito conductas contempladas como faltas en la regulación anterior delCódigo Penal (art. 617 ) cuando se cometan contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP , elevándose también, en consecuencia, la sanción a imponer en atención al ámbito doméstico en el que aquellas conductas se producen; esto es, al círculo o relación especial que existe entre los sujetos pasivos y el agresor'.

Se avala la legitimidad constitucional de la norma que sanciona unas agresiones más graves con una mayor pena. Se admite en los dos apartados del art. 153 CP un tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales que tiene justificación razonable y no conduce a consecuencias desproporcionadas.

c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 31 Jul. 2013, Rec. 20663/2012.

Comienza esta resolución destacando los parámetros sobre los que se sustenta la idea básica sobre la que pivota la sentencia que es ahora objeto de recurso de casación:

a.- Sin 'ánimo de dominación' no habría 'violencia de género' y no estaríamos en el supuesto del art. 153.1 sino ante una mera falta o, en su caso, delito común.

b.- Esa interpretación vendría apoyada en la dicción literal del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 .

c.- Los tipos penales de los artículos 153.1, 171.4 y 172, exigirían una particular intencionalidad de dominación o subyugación por parte del sujeto activo de la acción respecto de la víctima.

d.- No bastaría la situación objetiva-varón contra cónyuge o persona asimilada-. Haría falta algo más que se infiere de una interpretación teleológica del precepto.

Cita la resolución, también, algunas resoluciones de esta Sala que se decantaban por aceptar la existencia del ánimo subjetivo de dominación o machismo en los hechos. Y así apunta que:

1.-La STS 654/2009 de 8 de Junio es uno de esos pronunciamientos. Contempla unas agresiones recíprocas de las que surgen lesiones en los dos miembros de la pareja. El Tribunal de instancia argumentaba en pro de la inaplicabilidad del art. 153, de esta forma: 'se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo, como lo demuestran la localización de las lesiones sufridas por cada uno de ellos) que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja en el marco de una situación de dominio discriminatoria para el otro, por lo que castigar conductas como las declaradas probadas por la vía del art. 153 del CP con la plus punición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que las referidas conductas no lesionaron el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger'.

2.-La sentencia 629/2009, de 24 de noviembre volvía sobre la cuestión con consideraciones parecidas: 'La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges ......'.

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, '.... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa' ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembrey las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que 'la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'.

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153C.P., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente- y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley- cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer.....'.

Sin embargo, en esta importante resolución de esta Sala se concluye que debe descartarse el ánimo o comportamiento machista o de dominaciónal señalar que:

'Ahora bien, eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto.

No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico.

Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades.

Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer.

Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

Los hechos imputados son, así pues, incardinables en abstracto en el art. 153.1º CP pese a la entidad de las lesiones.

d.- Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2010.

El juez o tribunal debe permitir que el acusado pueda probar que en la comisión del hecho no concurre elemento intencional alguno constitutivo de la violencia de género ex art.1 LO 1/2004 .

Lo que señala el Tribunal Constitucional es una expresión de lo que constituye la violencia de género, al enlazarlo a los pronunciamientos teóricos que siempre se han destacado desde hace tiempo para exigir que existiera una legislación específica y propia en esta materia, al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal que consta en el resto de tipos penales entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la que se da en las relaciones reflejadas en los arts. 153 , 171 y 172 CP , describiendo la situación objetivable, que no subjetiva, que existe en estos casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la Ley Orgánica 1/2004, pero sin que entendamos que ello quiera decir -y esto es lo importante- que sea preciso 'probar' por las acusaciones que en la acción del sujeto pasivo existió un 'animus' propio y específico, sino que, en todo caso, el acusado será el que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos, como el conflicto producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones por motivos económicos motivado por la ruptura de la pareja, etc.

Es decir, que no es que se exija la prueba del elemento intencional, sino que el acusado puede probar que hubo una intención distinta, o que los hechos y las circunstancias lo son al margen de un tratamiento de género, o de la desigualdad. Esto se ha dado en casos en los que el objeto del problema tenía una raíz económica, como unas coacciones por cambiar la cerradura de un local de negocio detrás de lo cual demostraba que existía un problema económico, en cuyo caso se puede considerar como falta, u otros en los que claramente se comprueba que no existen unas connotaciones de género, sino exclusivamente económicas. Ahora bien, esta intención no debería caber en supuestos de agresión o amenazas, ya que, por mucho que se quieran alegar cuestiones al margen de las propias de pareja, estos casos deben castigarse como delito por concurrir los elementos exigidos en el tipo.

Los elementos son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de 'noviazgo' y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común. Además, se exigen, como en cualquier delito, los elementos de la voluntad e intención de causar la acción, a no confundir con que se exija la intención de realizar el acto bajo los presupuestos que marca el art. 1 L.O.1/2004 de dominación o machismo, ya que no los exige ninguno de los preceptos penales incluidos en la Ley.

Pero, lo que se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2010 es que el acusado podría probar la ausencia de componentes de diferencia de género, y que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de la afirmación que permite probar que el acto no es de género, sino que tiene otros componentes diferenciales, como los económicos que permitirían derivar el hecho a delito leve.

Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto de prueba sea distinto, y que a la inversa de lo que interpreta la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2010, si no se prueba ese elemento intencional el hecho pasaría a ser delito leve.

e. Sentencia del Tribunal Supremo 807/2010, de 30 de septiembre .

El precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En apoyo de la objeción relativa al art. 153Código Penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas'. Sin embargo, el empleo de violencia y la relación de convivencia colman las exigencias del tipo, con independencia de la motivación que anima al autor.

3.- La no exigencia de la prueba de la intención de dominación o machismo como elemento subjetivo del tipo penal del art. 153 CP.

La literalidad del art. 1 de la L.O. 1/2004 , de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha venido creando una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, que se incluyó en este precepto, no era nada más que una declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o uno de los elementos que la caracterizan, o se trata de un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral.

Desde luego, lo que está claro es que no estaba en la mente del legislador, cuando redactó el art. 1 LO 1/2004 , que iba a tener la trascendencia jurídica que ha tenido lo que nada más que era una declaración de intenciones cuando se quiso incluir que las actuaciones violentas de un hombre sobre su pareja llevaban tras de sí un concluyente ánimo de conseguir dominarlas. Y decimos que quedaba lejos de su intención que esto pasara a considerarse como una parte de los elementos de prueba del delito, porque era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también es evidente es que, cuando se legisla, hay que medir con detalle el alcance de lo que se incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que el jurista lo va a interpretar y se va a cuestionar por qué tal declaración se incorpora al derecho positivo en lugar de quedar sin más, por ejemplo, en una Exposición de Motivos, en donde no hubiera tenido el alcance que ahora tiene esta ubicación, en el art. 1 LO 1/2004 , de un elemento intencional.

Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento del art. 1 LO 1/2004 y, en consecuencia, poder degradar los hechos a falta, en su momento, y ahora a delito leve, si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1, aunque no lo exijan los tipos penales.

Pues bien, los pronunciamientos en esta materia han girado en torno a cuatro vías:

a) Considerar que la mención del art. 1 LO 1/2004 solo es una mera referencia a un elemento que no se valora como prueba en juicio, sino que es una reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género.

b) Considerar que, si está en el art. 1 LO 1/2004 , se incorpora al derecho positivo y que debe por ello ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de la dominación o machismo para considerar el hecho constitutivo de violencia de género.

c) Considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo y que la conducta queda al margen de la relación de pareja o, mejor dicho, de un intento de dominar a la pareja, sino por cuestiones personales que quedan al margen de la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres por la propia relación de pareja que está detrás. Siendo ésta la tesis que ha prosperado finalmente.

d) Considerar que en los casos de agresiones mutuas en pareja hombre y mujer no se aplica el art. 153 CP salvo que quede acreditado un ánimo de dominación o machismo.

Indudablemente, no podemos pretender trasladar a los elementos del tipo penal la referencia a los conceptos de 'dominación o machismo' que vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, como arquetipo de lo que estaba detrás de ese comportamiento antijurídico, que, desde el punto de vista punitivo, se sanciona en mayor medida en el art. 153 CP cuando el sujeto activo sea un hombre y el pasivo mujer, su pareja o ex pareja. Pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno.

Construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal.

En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art.153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco,- y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP .

En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer.

Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de 'fotografiar' la intención del sujeto activo del delito.

Con ello, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado 'animus' en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal.

En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso.

4.- Imposibilidad de degradar la gravedad del acto antijurídico del comportamiento recíproco de agresión entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja.

La tipicidad y subsunción jurídica de la agresión recíproca y su inclusión en los dos apartados 1 y 2 del art. 153 CP no puede desaparecer por la circunstancia de que se entienda que ya no existe ilícito penal, porque la mujer no esté en situación de 'dominación' por su pareja. Y, en consecuencia, que pueda actuar agrediéndole en su caso, derivándolo al art. 147.3 CP si no hay lesión, en lugar de hacerlo al específico y propio del art. 153.1 CP , lo que desnaturalizaría la conducta de ambos, convirtiéndolas en impunes según se ha realizado en la sentencia recurrida.

Nótese que, como marca la doctrina, no puede admitirse este proceso de impunidad, y determinar una decisión del juez más allá de la subsunción, cuando existen imperativos legales que evitan que el juicio de valoración se torne en juicio de discrecionalidad jurídica o, aún peor, de arbitrariedad. No podemos olvidar que si existe una vinculación a la predeterminación positiva de la regla debe asegurarse en todas sus decisiones la seguridad jurídica. Otra cuestión distinta es que atendidas las circunstancias del caso concreto se apliquen determinadas opciones a las que luego nos referimos.

La conclusión a la que se llega por el Tribunal de apelación es que 'los hechos probados ponen de manifiesto una mutua agresión sin que se haya producido resultado lesivo alguno, y sin que por parte de ninguno de ellos se haya interpuesto denuncia alguna'. Es decir, se entiende que no existen lesiones y que por ello se ubica en el art. 147.3 CP , y que al no existir denuncia no puede existir condena por estar ausente el requisito de procedibilidad.

Por ello, la consecuencia de la existencia de la agresión recíproca en pareja sin causar lesión lo degrada el Tribunal, cuya sentencia es recurrida, a un delito leve, con absoluta preterición del art. 153.1 y 2 CP , que no exige en ningún momento la intención de dominación que entiende el Tribunal anulada por no tratarse solo de una agresión del hombre sobre la mujer, sino, además, de ésta sobre el hombre, lo que viene a avalar y dar carta de naturaleza, esta interpretación, a que sea posible que en pareja se puedan llevar a cabo actos de agresión que si no causan lesiones pasarían a estar incluidos en el art. 147.3 CP .Y ello, de tal manera que si no se denuncian mutuamente no existiría procedimiento penal, y no podrían sancionarse penalmente hechos para los que el legislador sí que ha previsto específicamente una sanción por una tipicidad clara y concreta: para el hombre en esos casos el tipo descrito en el art. 153.1 CP , y para la mujer en el apartado 2º del art. 153 CP .

Y es que cuando el legislador de la Ley 11/2003 contempló esta regulación distintiva en los sujetos activos del delito y en su ámbito penológico en los casos de violencia de género y doméstica no puso cortapisas algunas para el caso de que los hechos contemplados en el art. 153.1 y 2 CP se manifestaran de forma coetánea, como es el caso de la agresión recíproca, y no estuvo en su ánimo ni en su voluntad cercenar el ámbito punitivo en estos casos y reenviarlo a otro precepto penal (el art. 147.3 CP ). Y, también, que la aplicación de los dos apartados serían considerados como delito solo si se hicieran de forma aislada con un sujeto activo y un sujeto pasivo. Pero no si ambos, hombre y mujer, fueran al mismo tiempo, autor y víctima de forma recíproca en los casos de agresiones recíprocas, exigiéndose, además, una intención de dominación.

Ningún precepto del texto penal contempla ni autoriza esta degradación de delito a delito leve en estos casos, y ningún precepto del texto penal autoriza, o exige, como venimos manteniendo, que se precise un elemento subjetivo del injusto de dominación o machismo, sin el cual el 'factum' se aparta de la redacción que recoge el art. 153 en cualquiera de sus dos apartados, según quién sea el autor del delito. Este especial ánimo discriminatorio revelador de una posición de dominación del hombre sobre la mujer no está en el tipo penal, y no puede exigirse en el juicio de tipicidad, cuando el juicio sobre el 'factum' demuestra y evidencia por las pruebas practicadas que existe un delito tipificado en el apartado 1 ó 2 del art. 153 CP según quien sea el sujeto activo del delito y el pasivo.

Ya se ha resuelto por el Tribunal Constitucional la polémica sobre la corrección del mayor tratamiento punitivo del art. 153.1 sobre el art. 153.2 CP , por lo que no pueden introducirse instrumentos correctores de esta diferencia punitiva que tiendan a introducir elementos no previstos en la norma. Además, la doctrina ha expuesto y destacado que el mayor reproche penal del art. 153.1 CP obedece a que ciertas agresiones presentan una especial gravedad por el ámbito relacional en el que se producen, y el significado objetivo que adquieren, como expresión de una desigualdad estructural de género, que atenta contra la dignidad de la mujer como persona. Pero debemos añadir que si en ese contexto de la agresión la mujer agrede y pasa, también, a ser sujeto activo del delito, la conducta agresora del hombre no puede degradarse por convertirse en unidad de acto en víctima del delito, lo que le supondría un beneficio penológico, si su agresión es contestada con otra agresión por parte de su víctima, siempre y cuando no existieran lesiones y no fuera denunciado por su pareja. Esto no lo dice la norma y no puede procederse a un proceso de reinterpretación contra legem.

A mayor abundamiento, se afirma por la doctrina en apoyo de esta tesis que el legislador en absoluto configura un elemento subjetivo del tipo consistente en una dominación machista. Y ello, aunque se haga referencia a esta lacra cultural en las exposiciones de motivos de las leyes tuitivas de la mujer. Aun teniéndose por probada una agresión mutua, no queda neutralizada la aplicación del tipo del art. 153 CP en ninguno de sus apartados, porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer -igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto.

Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del art. 153 CP .Pero ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que la mujer responda a esa agresión con otra agresión y constituir una agresión recíproca.

5.- Conclusiones.

Tras lo expuesto, las conclusiones para estimar el recurso de la Fiscalía a las que se puede llegar pueden enmarcarse en las siguientes:

1.- Inexistencia de base legal para absolver. No existe base ni argumento legal para degradar a delito leve del art. 147.3 CP una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja de la que no se desprendan lesiones objetivables. Esta conducta está claramente tipificada en los apartados 1 y 2 del art. 153 CP .

2.- Inexigencia del ánimo dominación o machismo en la prueba a practicar. Ambos apartados del precepto no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. El 'factum' solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal.

3.- La riña mutua no pude suponer un beneficio penal.Degradar la conducta a delito leve del art. 147.3 CP , con la circunstancia de exigir en este caso denuncia supone un beneficio penal para cualquiera de los agresores que no está contemplado ni en el tipo penal, ni en la filosofía de la LO 11/2003, ni en las sucesivas reformas legales que han introducido modificaciones en el tratamiento de la violencia de género y doméstica.

4.-No degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua. Si se degrada la tipicidad por el desvalor del resultado, al no existir lesiones y derivarlo al art. 147.3 CP , se atenta contra la propia filosofía del art. 153 CP , que solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo penal sea de golpear o maltratar sin causar lesión. La aplicación del tipo solo exigiría la acreditación de la violencia, aunque sin lesión. Y esto es maltrato en ambas direcciones si hay riña y agresión mutua sin legítima defensa.

5.-Tampoco puede degradarse penalmente la conducta antijurídica del sujeto activo del art. 153.2 CP por existir una riña mutua: En el apartado 2º del art. 153 CP se remite a la conducta del apartado 1º, es decir, golpear o maltratar sin causar lesión y en este el sujeto activo puede ser la mujer y el pasivo el hombre, pero no degradando la conducta de la mujer que el hombre, además, antes o después, agreda también. En ambos casos, salvo en aquellos en los que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, como puede ser la legítima defensa completa o incompleta, el hecho exige para su tipicidad el comportamiento objetivable de la agresión. Cuestión distinta, como decimos, es que el sujeto se defienda ante el acometimiento del otro, aunque ello entraría ya en la apreciación, o no, de circunstancias eximentes o atenuantes, no en la concurrencia de conducta antijurídica que encuentra su acomodo en el art. 153 CP , según sea el caso.

6.-La Exposición de Motivos de la LO 11/2003no es un tipo penal.No puede extraerse de la Exposición de motivos de la LO 11/2003y trasladarse al tipo penal del art. 153.1 y 2 CP un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer cuando existe un acometimiento recíproco entre ellos, pero tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión.

7.- Respeto al principio de tipicidad penal. Si el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar una sentencia absolutoria por la circunstancia de que el sujeto activo lo sea, al mismo tiempo, sujeto pasivo, por la agresión que le responde la persona a quien golpeaba o maltrataba, y sin amparo legal alguno que cubra esa modificación.

8.-El respeto al hecho probado. No hay cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, cual es que exista una riña mutua y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión. Esta circunstancia no puede cambiar la tipicidad del hecho para pasarlo del art. 153.1 y 2 CP al art. 147.3 CP .

9.- Posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 al caso concreto. Lo que sí es posible aplicar es la vía del art. 153.4 CP que señala que:4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.Ello permitirá graduar la respuesta penológica al caso concreto, pero no absolver por la circunstancia de que exista agresión mutua y no se haya probado por la acusación el ánimo de dominación o machismo en el hombre. Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del artículo 153.1 CP .

10.-Posibilidad de valorar supuestos de legítima defensa. Dentro de la abierta posibilidad de valorar cada caso concreto sin encorsetamientos no deseados resulta viable que en caso de agresión recíproca pueda valorarse la opción de la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de la legítima defensa, que podría dar lugar a una exención o atenuación de la pena, lo que queda al ámbito de la prueba de sus circunstancias en el juicio oral. Con ello, habrá que estar al caso concreto y su prueba.

11.-No existe una presunción de dominación iuris et de iure, pero ello no es elemento del tipo penal del art. 153 CP. No es un elemento del tipo desde el punto de vista estrictamente técnico jurídico. Cuestión distinta es el trasfondo sociológico del hecho. El hecho típico del art. 153 CP determina la objetividad del acto según la concurrencia de los elementos de la acción descrita en el tipo penal respectivo, lo que quedará en el ámbito del derecho probatorio. Incluso en los casos en los que el acto de maltrato lo pudiera iniciar la mujer a su pareja y el hombre respondiera con un acto de maltrato igualmente podría existir un acto de dominación en el acto de la respuesta, pero ello no se exige tampoco, porque no es elemento del tipo. Y su ausencia no permite degradar el hecho a delito del art. 147.3 CP .'.

En esta Sentencia el Tribunal Supremo no solo descarta el elemento subjetivo, elemento intencional de dominación machista, sino que sus reflexiones tampoco permiten contemplar la dominación en el tipo objetivo al efecto de degradar la conducta a delito leve del art. 147.2 o 147.3 CP en el supuesto de agresión mutua . Y aunque dicha sentencia se refiere a un supuesto de agresión mutua entre la pareja, de las conclusiones allí vertidas se extrae una doctrina jurisprudencial que descarta en general no solo el elemento subjetivo de dominación a la mujer como integrante del delito del art. 153.1 CP , sino también un contexto de dominación en el tipo objetivo.

QUINTO.-Vulneración, por aplicación indebida, del art. 153.1 y 3 CP , del art. 171.4 en relación con el art. 74 CP y del art. 173.3 en relación al art. 74 CP. Subsidiariamente vulneración por no aplicación, del contenido del apartado 4º del art. 153 CP. d

Este motivo de recurso tampoco puede prosperar.

En cuanto a la denuncia de aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos reseñados, su rechazo se impone porque no se trata de una impugnación de carácter sustantivo, si no que la infracción se sustenta en la falta de prueba y/o error en la valoración de la prueba, motivo resuelto en el razonamiento jurídico precedente, rechazándolo. Recordar que como tiene dicho el Tribunal Supremo el motivo de recurso que se esgrime sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva a partir del relato fáctico declarado probado, no resultando posible un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte que contiene la Sentencia apelada.

En cuanto a la infracción legal por no aplicación del apartado 4º del art. 153 CP, la misma suerte desestimatoria ha de correr, por cuanto no sólo no se realiza alegación alguna relacionada con las circunstancias personales del acusado ni de fondo en relación con los hechos para considerar que debiera aplicarse este tipo penal privilegiado, limitándose a señalar 'dada la escasa gravedad de los hechos', si no porque atendiendo a la conducta y la violencia ínsita a la acción tal y como se describe en el relato fáctico de la Sentencia (el acusado empujó a la Sra. Paloma sobre la cama del dormitorio y al levantarse le propinó otro empujón, a continuación la siguió hasta el salón y la tiró al suelo y la arrastró por el suelo hasta la puerta de entrada de la vivienda a la vez que le decía: 'vete de mi casa'), con el resultado lesivo causado, es de suficiente gravedad como para descartar la rebaja de la penalidad.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Secundino contra la Sentencia dictada en fecha 4-2-2020 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de procedimiento abreviado 248/18 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de dicha Sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.