Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE
BURGOS00094/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 79 DE 2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA, PA 1/2020
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PALENCIA
-SENTE NCIA Nº 94/2021-
Señore s:
Excmo. Sr. Presidente D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro
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En Burgos, a veintitrés de diciembre de 2.021.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Palencia, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, contra Francisco, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Martín Bahillo y defendido por el Letrado Don David Puente Domingo, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.
Antecedentes
P RIMERO. - La Audiencia Provincial de Palencia, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 21 de enero de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
'Se declara probado que, actuando conforme a una asignación de funciones previamente establecida y al menos durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018, D. Humberto, D. Imanol y D. Isaac distribuyeron entre terceros heroína y cocaína en la localidad de Palencia, tal y como se ha declarado en sentencia firme dictada en estos autos en fecha 29 de junio de 2020.
Que en estrecho contacto con esta organización se encontraba Francisco (alias ' Jacobo'), del que se sospechaba que pudiera estar colaborando con la misma, motivo por el que fue sometido a vigilancia por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, llegando a intervenir su teléfono ( nº NUM000) previa autorización judicial, observando que vivía en el PASEO000 nº NUM001 de esta ciudad y que se desplazaba con frecuencia al piso sito en la C./ CASA000 nº NUM002, al garaje situado en la C./ DIRECCION000 nº NUM003 y a la casa sita en la C./ DIRECCION001 nº NUM004 (lugares ocupados por Imanol, alias ' Chili', en donde se traficaba con sustancias estupefacientes) en patinete eléctrico. De las conversaciones telefónicas intervenidas a Francisco se dedujo que efectivamente se dedicaba a traficar con drogas y lo hacía en cooperación con los ya condenados, en concreto adquiría droga de la organización y la vendía a terceros.
Que ante dichas circunstancias y previa autorización judicial, el día 4 de diciembre de 2018, la policía entró en el piso del PASEO000, donde se encontraba Tomás y donde se hallaron la siguientes sustancias: un bote de cristal con una sustancia de corte de 5 gramos, una caja de plástico con marihuana de 3,6 gramos, una caja de 'Trankimazín 1 Mg' con cinco comprimidos de dicho medicamento, y otra caja igual a la anterior que contenía 6 comprimidos de 'MST Continus', igualmente, 14 comprimidos del medicamento llamado 'Suboxone'; motivo por el que procedieron a su detención. Que del análisis de dichos productos resultaron las siguientes sustancias sometidas a fiscalización: 11,22, gramos de Buprenorfina más Naxolona (esta última no sometida a fiscalización), 1,16 gramos de Alprazolam, 1,91 gramos de morfina y 3,87 gramos de cannabis con el 19,4 %, de riqueza, sin que el resto de las sustancias intervenidas sean psicotrópicas o estupefacientes.
Igualmente, el mismo día, y a la altura del referido piso, pero ya en la calle, se procedió a detener a Francisco, al que se intervino la cantidad de 2.119,25 Euros en metálico que llevaba consigo en ese momento, dinero procedente del tráfico de drogas.
Por otra parte, en el piso en cuestión se intervino también un sobre de correos dirigido a Juan María, hijo de Francisco, en el que se hallaron tres cartas enviadas desde prisión, dos de ellas tenían como destinatario a Francisco y la otra a una tal Micaela (que parece ser la proveedora de droga) y de las que se destaca lo siguiente:
a) Carta 1, de ' Chili' ( Imanol), dirigida a Francisco:' Culebras me ha dicho que te ha pedido 5BASE 2COCA SIN hacer y 10 de eroina, que sea de lo bueno...si te hace falta algún coche o alguien que te mueba yo puedo hablar con el novio de mi hija para que traigas o le des el tema el día 30 a la una y media a las 3 tiene el vis a vis, si se los das antes, se lo come di a la Micaela que se lo pago a ella y a ti te tengo que pagar lo tullo....'
b) Carta 2, de ' Culebras' ( Humberto), dirigida a Francisco....' Se acaba el tiempo, El viernes tiene que ser el pase ya sabes. El tema separas pesado o,7 echo espaten y 2gra hero, lo demás bien bien envuelto que no se pueda manipular....EL PASE. María Antonieta tiene el vis a vis a las 3 y tiene que estar media hora antes la droga si no la cabe en el coño todo, lubricante y al culo, la esplicas que se deje un hilillo para tirar que se lo peta y es capaz de no poder sacarlo'.....
c) Carta 3, de ' Culebras' ( Humberto), dirigida a Micaela: ...'Portate con Francisco que mejor dicho con nosotros.....Dejanos base y marron del bueno que cuando salgamos ya hablaremos de todo... Micaela dale a Francisco lo que te pague pa nosotros y tu suelta de ambas x favor....'
Que no está acreditado que Tomás (alias ' Bola') haya participado en la actividad de venta y/o distribución referida en los párrafos precedentes'.
SEGU NDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:
&Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa D. Francisco, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE VENTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACCIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD,ya definido, con la concurrencia de circunstancias atenuante de toxicomanía, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condenay multa de 18.634,59 euros,condenándole igualmente al abono de la mitad de las costas procesalescausadas.
También se acuerda proceder al comisode la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos, incluido el dinero intervenido en la detención-2.119,25 euros-, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Por otra parte, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Tomásdel delito que se le imputa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas'.
TERCERO. - Contra esta resolución, se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Francisco en el que alegó, como motivos de impugnación, error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, incumplimiento de la Jurisprudencia citada en la propia Sentencia, que se ha de aplicar a 'sensu contrario', siendo la ausencia de prueba contra Francisco la misma que existe en relación con su amigo, el absuelto Tomás; infracción de normas del ordenamiento jurídico al no darse el tipo penal imputado; incongruencia de la Sentencia, falta de determinación clara y precisa de los hechos y la conducta por la que se condena; y ausencia de justificación de la pena de multa impuesta 18.634,59 euros. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.
CUARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal, que solicita la confirmación de la sentencia, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 9 de diciembre de 2.021, en que se llevaron a cabo.
Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.
E s objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2.021, por la Audiencia Provincial de Palencia, en la que se condena, D. Francisco, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE VENTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACCIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia de circunstancia atenuante de toxicomanía, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 18.634,59 euros, condenándole igualmente al abono de la mitad de las costas procesales causadas.
L a sentencia considera que estamos en presencia de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código PENAL, del que es autor Francisco, y no Tomás. Y llega la sentencia a esta conclusión condenatoria a partir de la prueba practicada, en concreto la prueba directa consistente en el hallazgo en el domicilio del acusado de sustancias prohibidas en cantidad no relevante, pero si variada, de lo que puede deducirse tráfico, y por otra parte de las pruebas indirectas consistente en testifical de la Guardia Civil, posesión por parte de Francisco en el momento de ser detenido de una importante cantidad de dinero al respecto del cual no explica verosímilmente su origen, las escuchas telefónicas autorizadas respecto del teléfono del acusado, y determinadas comunicaciones por carta dirigidas al acusado de las que se induce el tráfico de sustancias.
Debemos partir del hecho de que el pronunciamiento por el cual se absuelve al acusado Tomás del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ha devenido firme, al no ser recurrido.Y que la defensa del condenado Francisco interpone recurso de apelación, viniendo a alegar como motivo de impugnación su vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haber prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y error en la valoración de la prueba. Razona que las mismas pruebas que llevaron a la absolución de Tomás, deben traer como consecuencia su propia absolución, más teniendo en cuenta que acredita ser consumidor, y todas las pruebas antes mencionadas pueden ser interpretadas en este sentido, llegando a un resultado absolutorio. En la entrada y registro se encontraron escasas cantidades de sustancias, y aunque se encontró material de corte, no se hallaron balanzas, celofán o papelinas preparadas para el empaquetado de drogas. En relación con la conversión telefónica a la que se hace referencia en sentencia, además de que no se aporta la transcripción, sólo acredita que el acusado compraba droga, pero no la vendía. Y del contenido de unas cartas que terceros dirigieron a Francisco, y que se refieren a la venta de drogas, no puede deducirse que los hechos efectivamente tuvieran lugar. Y al respecto del dinero que se le encontró a Francisco en el momento de su detención (2119,25 €) es perfectamente creíble la versión que dio al respecto al acusado, manifestando que se lo habían dado a unos tíos para comprar un coche. Además, el acusado carece antecedentes penales. Por otra parte, se impone una multa que asciende a la cantidad de 18.634,59 € sin que aparezca justificación alguna, ni en los hechos, ni en los fundamentos de derecho de dicho importe, y así las sustancias encontradas no fueron tasadas ni valoradas.
El Ministerio Fiscal impugnael recurso presentado, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- El principal motivo del recurso es el error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, incumplimiento de la Jurisprudencia citada en la propia Sentencia, que se ha de aplicar a 'sensu contrario', siendo la ausencia de prueba contra Francisco la misma que existe en relación con su amigo, absuelto, Tomás; y en su consecuencia infracción de normas del ordenamiento jurídico al no darse el tipo penal imputado. Todo ello debe llevar a la absolución del acusado.
Considera que es posible otra valoración de la prueba que explique la tenencia por su parte de sustancias, y que ésta debe hacerse desde la perspectiva de la condición de consumidor del acusado, lo que es impune. Y así, las mismas pruebas que llevaron a la absolución de Tomás, deben traer como consecuencia su propia absolución. Partiendo del hecho indiscutido de que en la entrada y registro del piso sito en el PASEO000, que aconteció el día 4 de diciembre, lugar donde él vivía y donde se encontraba de forma regular y permanente Tomás, se encontraron escasas cantidades de sustancias (resultando que tras los análisis las sustancias de 11,22, gramos de Buprenorfina más Naxolona -esta última no sometida a fiscalización-, 1,16 gramos de Alprazolam, 1,91 gramos de morfina y 3,87 gramos de cannabis con el 19,4 %, de riqueza, sin que el resto de las sustancias intervenidas sean psicotrópicas o estupefacientes); lo cierto es que la sentencia razona que son escasas, y pudieran estar destinadas al consumo, aunque también dice que la variedad denota tráfico, y aunque se encontró material de corte, no se hallaron balanzas, celofán o papelinas preparadas para el empaquetado de drogas, en definitiva, no se encontraron elementos que pudieran confirmar que en dicho piso se cocinaba droga, y se preparaba para su venta al menudeo, tal y como sospechaba la Policía. No se ha tenido en cuenta además que el acusado carece de antecedentes penales por tráfico de drogas, al igual que Tomás. Por otra parte, no se puede sacar las conclusiones que hace la sentencia del resto de pruebas que existen. Y así, de una conversación telefónica en la que interviene el acusado y al que se le pide que mande a un tercero con algo, o del contenido de unas cartas que terceras personas dirigieron al acusado Francisco y que no consta que éste contestase, por más que en dichas cartas se den instrucciones al acusado para realizar tráfico de drogas, y que no consta que efectivamente estos hechos tuvieran lugar, y además tampoco hubieran sido interrogados las personas que aparecen identificadas en esas cartas. De dichas pruebas se desprende que el acusado sólo compraba, y, por lo tanto, no concurriría el tipo penal por el que se condena, que es un delito contra la salud pública en la modalidad de venta de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud. Igualmente considera el acusado que existe una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, dado que no se aportan autos las transcripciones de las escuchas ordenadas y realizadas a su teléfono, y razona que habiendo sido autorizada escuchas del teléfono titularidad del acusado, NUM005, por auto de 15 de enero del 2018 solo constan llamadas qué hacía este para comprar droga, pero no para venderla, y por ello no existen llamadas al respecto, y preguntado por dichas transcripciones al Policía Nacional que compareció, no supo dar respuesta haciendo constar que las transcripciones que obran en el acontecimiento 102 son de los números de teléfono utilizados por Imanol, alias ' Chili', y Humberto, alias ' Culebras', pero no del acusado, y en cualquier caso, en las transcripciones se evidencia que Francisco se queja del escaso peso de la bolsa que recibe, y que por lo tanto estaba referida a su consumo. Por otra parte, y por lo que se refiere a la cantidad de dinero con la que fue encontrado Francisco en el momento de su detención 2119,25 € es perfectamente creíble la versión que dio al respecto al acusado, manifestando que se lo habían dado a unos tíos para comprar un coche no pudiendo atribuirse ese dinero a la venta de droga, máxime cuando no se encontró droga en su poder a pesar del seguimiento en el momento de la detención.
En cuanto al motivo relativo a error en la valoración de la prueba y, en su consecuencia, vulneración del principio de presunción de inocencia, alegado en el recurso, cabe decir en primer lugar que reiterada doctrina constitucionalexige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba,obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él. La Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos indica que conforme reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo; ó 38/2015, de 30 de enero) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.
Según jurisprudencia reiterada entre estos medios de prueba de cargo inculpatorias, no solo valen las pruebas directas(testifical - incluso la declaración de un sólo testigo-, pericial, resultados de las diligencias de investigación como el registro....), sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos a través de indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que es la que en este caso ha permitido llegar una conclusión incriminatoria, es Jurisprudencia reiterada, destacándose la sentencia del Tribunal Supremo 1126/2009 cuando dice, que ya se viene sosteniendo desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985 de 17 de diciembre que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y también se ha pronunciado sobre este valor de prueba suficiente, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que '....ha de reconocerse la posibilidad de que, a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio....' ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que '....no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente....'). Si fuera de otra forma '....se crearían amplios espacios de impunidad' ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005):
1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC. 220/98 de 16.1, 124/2001 de 4.6, 300/2005 de 21.11, 111/2008 de 22.9, 108/2009 de 10.5, 109/2009 de 11.5)'.
Por otra parte, y cuando en el recurso de la apelación se impugna la valoración de la prueba, decir que es en principio al Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, al que debe reconocerse singular autoridad en orden a la valoración de la prueba ya que en su presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas, sobre todo en las pruebas de carácter personal. No obstante, el Juzgador de alzada también goza de plena jurisdicción, pero no para valorar la prueba de otra manera sin ningún motivo aparente (solo con base a su libre apreciación), sino con base a algún motivo razonado que le lleve a variar los hechos declarados probados en la instancia, bien porque aprecie que ha existido inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; o por que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo: o cuando se haya desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. En este sentido se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015 que: ' Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11-2-94), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo ( STS de 5- 2-1994).
Por su parte la STS de 5 de marzo de 2015 proporciona un argumento para el control casacional, extrapolable para el control de apelación: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa, ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'. En concreto y por lo que se refiere a la prueba indiciaria: ' en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) (Auto 28 de octubre del TS que menciona la STS 101/2016, de 18 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-02-2016 (rec. 10582/2015)).
TERCERO.-Como ya se ha dicho, las pruebas que deben incorporarse al proceso, deben ser pruebas válidas, es decir, obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, puesto que de lo contrario, y según establece el artículo 11 de la LOPJ, no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derecho o libertades fundamentales. La sentencia de 4 de octubre de 2021 del Tribunal Supremo, recordando la más antigua doctrina del Tribunal Constitucional, ratificada en reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia 107/1989, de 8 junio, ' afirma que la exigencia de una actividad probatoria lleva consigo la exigencia referida que sea practicada normalmente en el juicio oral con las debidas garantías de legalidad, inmediación, contradicción y publicidad necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia. De modo que sólo a través de actividad probatoria practicada dentro un proceso en el que se respeten todas garantías del proceso debido se podrán anular los efectos de la presunción de inocencia. En términos de la Sentencia de esta Sala, STS 643/2020, del 27 noviembre , el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva radica en el derecho de todo ciudadano a acudir a los tribunales de justicia en demanda de su interés, instando de los tribunales la incoación de un proceso, y su desarrollo de acuerdo a las reglas del proceso debido, hasta la resolución del supuesto, declarando, en su caso, la responsabilidad de los acusados, así como la ejecución del procedimiento penal. Cada uno de estos eslabones abre, a su vez, un conjunto de actuaciones encaminadas a satisfacer el derecho a que la pretensión deducida judicialmente se tramite por las reglas del proceso y resuelta con observancia de los principios y reglas que rigen el enjuiciamiento'.
No está de más recordar que el artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que las comunicaciones entabladas entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han reiterado los requisitos y presupuestos que deben seguirse en la restricción de este derecho fundamental, siendo presupuestos necesarios para autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas: la previa existencia de indicios y la motivación de la resolución judicial, lo que aquí no se discute, no profundizando más en la cuestión.Lo que en este recurso se plantea es la irregularidad posiblemente padecida en la documentación del resultado de las intervenciones telefónicas. E n este sentido se queja el recurrente que no se aportan a autos las transcripciones de las escuchas ordenadas y realizadas a su teléfono, y razona que habiendo sido autorizada escuchas del teléfono titularidad del acusado, NUM005, por auto de 15 de enero del 2018 solo constan llamadas qué por su parte se hacían a terceras personas (ya condenados) para comprar droga, pero no para venderla. Y, añade, que, preguntado por dichas transcripciones, uno de los Policías Nacionales que comparecieron en juicio no supo dar respuesta. Sigue diciendo el recurrente que las transcripciones que obran en el acontecimiento 102 son de números de teléfono de los que eran usuarios otras personas, pero no del acusado Francisco.
Lo primero que hay que decir es que el recurrente no asocia a esta alegación una consecuencia concreta más allá del cuestionamiento general que hace de la valoración incorrecta del proceso probatorio, y no solicita la nulidad de la prueba ni su expulsión del proceso. Si que alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 24 de la Constitución Española, y por lo tanto indefensión, de manera que, si efectivamente faltarán estas transcripciones, por su importancia, pudiera darse al problema planteado la solución antedicha, esto es, expulsión de la prueba del material probatorio.
La sentencia de 4 de octubre de 2021 del Tribunal Supremo afirma que ' las diligencias de instrucción y, con mayor intensidad si cabe, las que afectan a la injerencia en derechos fundamentales, deben documentarse con la exhaustividad propia de una actuación desarrollada por un organismo público, de un poder del Estado, con capacidad para actuar, suspendiendo o limitando, derechos fundamentales. Esa función jurisdiccional requiere una documentación que permita comprobar, y controlar, la sujeción al ordenamiento jurídico que habilite esa injerencia. En la causa de esta casación, no se observaron las necesidades de una documentación, sobre la injerencia a un derecho fundamental, no se incorporaron a la causa, hasta el punto que la defensa expresó, y no hay razón alguna que indique otra cosa, la imposibilidad de controlar en casación la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que comporta que tampoco pudo desarrollar ese control en la apelación y en la instancia. Prueba de ello es la discordancia de fechas que no ha sido convenientemente esclarecida en el juicio. La ausencia denunciada en el recurso de parte de las actuaciones, la que se refiere al contenido de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, constituye una irregularidad, por el defecto en la documentación de la injerencia, lo que comporta que no pueda ser utilizada como elemento probatorio. A partir de la constatación de la defectuosa documentación y la imposibilidad de su valoración por el tribunal ha de ser retirada del acervo probatorio y retrotraer las actuaciones para el desarrollo del juicio sin la resultancia de las intervenciones irregularmente incorporadas al juicio'.
Aclara la sentencia de 24 de septiembre de 2021 del Tribunal Supremo 'hemos expresado con reiteración que el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria relativos a la incorporación de contenido de las conversaciones intervenidas no determina la nulidad de la prueba y solo tendrá como alcance el efecto impeditivo de que las cintas alcancen la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. La doctrina que avala esta posición jurisprudencial es reiterada y nos remitimos a la STS 82/2017, de 15 de febrero , donde se hace una cita extensa de multitud de precedentes jurisprudenciales. Como punto de partida para analizar los modos de aportación de las conversaciones intervenidas resulta imprescindible recordar que el Tribunal Constitucional viene declarando que la aportación de las grabaciones íntegras y disponibilidad efectiva por las partes es un presupuesto necesario para hacer posible los principios de oralidad y contradicción, ya que esa aportación permite que acusados y testigos puedan ser interrogados sobre el contenido de las conversaciones de interés y de muchos otros aspectos siempre problemáticos, sobre interpretación de las expresiones utilizadas, contexto de la conversación, identidad de los interlocutores, etc. Sin embargo, la audición de las grabaciones o la lectura de las transcripciones en el juicio no es un requisito imprescindible para otorgar valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas ( STC 72/2010 y 26/2010, de 27 de abril ), ya que las partes pueden renunciar a ello y dar por 'reproducidas' las transcripciones que se aporten'.
Así, dependiendo de las peticiones de las partes y del desarrollo del juicio, las conversaciones pueden ser incorporadas mediante su audición directa en el juicio, pero también mediante transcripción, si bien su autenticidad sólo será incontrovertible si han sido debidamente cotejadas bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS 538/2001 de 21 de marzo, 650/2000 de 14 de septiembre y más recientemente STS 85/2017, de 15 de febrero ). Pueden también ser aportadas como prueba documental, sin previo cotejo si nadie lo ha interesado, en cuyo caso pueden ser introducidas en el juicio mediante lectura o a través de los interrogatorios de los interlocutores o de los agentes que hayan intervenido en la diligencia.
En el presente caso, ninguna alegación se ha hecho al respecto por la defensa, y no hay evidencia alguna de que la labor policial a la hora de reflejar documental el contenido de las conversaciones haya sido incorrecta.
Teniendo en cuenta lo manifestado por la defensa, y una vez examinados los autos, procede desestimar el motivo de impugnación que se hace valer por parte del recurrente. Efectivamente repasado lo que es el expediente judicial, se comprueba cómo existe un archivo que se titula 'transcripciones de las conversaciones de los teléfonos intervenidos', que obran incluidas en el atestado NUM006 de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Palencia, y que se hacen acompañar del oficio número 8585/2018 de fecha 13 de noviembre del 2018. Efectivamente si comprobamos su contenido se hace referencia a que contienen las transcripciones de determinadas conversaciones telefónicas y en relación con diversos números de teléfono y así el NUM007, el NUM008, el NUM009, el NUM010, y el NUM011. Estos teléfonos se atribuyen a Imanol, alias ' Chili', y de Humberto, alias ' Culebras', quienes resultaron condenados en esta misma causa, pero en una sentencia dictada con fecha 29 de junio del 2020 como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión cada uno de ellos. Efectivamente, y desde este punto de vista, pareciera que tiene razón el recurrente cuando dice que no se incorporan las transcripciones de su teléfono, que efectivamente reconoce tener intervenido; y lo que ocurre es que cuando se transcriben las conversaciones de interés en relación con los números más arriba expresados, observamos cómo aparece en varias ocasiones como emisor o receptor de la llamada el teléfono correspondiente al acusado recurrente -el NUM005-, y así, entre otras, la conversaciones que a juicio de la sala tiene contenido incriminatorio: a) una primera que tiene lugar sobre las 11:37 horas del día 11 de octubre del 2018 y en la que figura como llamante el NUM005 y como receptor el NUM010; y b) la conversación que tienen lugar sobre las 21:49 horas del día 12 de octubre del 2018 y que aunque tiene como llamante al NUM010, teléfono correspondiente a Humberto, y como receptor el NUM012, se trata de una conversación que tiene Francisco con otra tercera persona. Del contenido del archivo que contiene las transcripciones se deduce que, aunque se refiera formalmente a transcripción de las conversaciones mantenidas entre los números de teléfono de otros condenados en la causa, también se contienen transcritas conversaciones del teléfono titularidad del acusado. Desde este punto de vista, no existiría ningún problema de interferencia ilegítima en el secreto de las comunicaciones, dado que todos y cada uno de los números expresados, y, en concreto, el correspondiente a Francisco están intervenidos judicialmente y por auto debidamente dictado al respecto.
El problema pudiera derivar por el hecho de que no se hubiera aportado el total resultado de las intervenciones telefónicas para poder realizar el control de legalidad que legítimamente le corresponde a la defensa. Pero ello es algo que no ha ocurrido, y así repasadas las actuaciones se comprueba cómo con fecha 13 de noviembre del 2018 por el grupo por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, se presenta un oficio con el número 8585/18, en el cual se hace constar la enumeración de los teléfonos que han sido intervenidos judicialmente en estas actuaciones, los números NUM010 y NUM008 usados por Humberto, los números NUM007, NUM009 y NUM011 usados por Imanol, y finalmente el número NUM005 usado por Francisco, el acusado, y se solicita expresamente se dé las órdenes oportunas para proceder al cese de tales intervenciones, añadiendo que el teléfono NUM005 de la operadora BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SAW, del que es usuario del mismo Francisco, no ha llegado a ser conectado por la compañía telefónica motivo por el cual no se ha reflejado ninguna comunicación en dicho terminal. Es decir, no se llegó a intervenir dicho teléfono, a pesar de estas autorizada la intervención.Y se dice finalmente que se adjuntan las exportaciones ilegales en soporte CD de la intervención telefónica siendo un total de 17 CDÂs, así como un CD con el resumen y transcripción de la totalidad de las llamadas realizadas con clave de acceso. Y posteriormente se dicta providencia con fecha 15 de noviembre del 2018 por parte del juzgado de instrucción número dos de Palencia en el que se hace constar que se acusa recibo de dicho oficio 8585, acordando el cese de la intervención telefónica y tener por aportados los CDÂs con las exportaciones legales de la intervención telefónica, acordándolo unirlo las actuaciones y conferirse traslado al Ministerio Fiscal, dado que en ese momento serían secretas las actuaciones.
Por ello efectivamente no constan transcripciones concretas del número de teléfono del acusado, porque finalmente no se hizo la conexión, y sí que existe, como se ha dicho, las exportaciones legales de toda la intervención telefónica unida a la causa, y desde luego formando parte de la causa pudieron ser consultadas por la defensa desde que se levantó el secreto del sumario, y por lo mismo pudieran ser controvertidas estas conversaciones con su audiencia en el acto del juicio oral si se hubiera solicitado, cosa que no se produjo. Y en todo caso la intervención de las conversaciones que el acusado tuvo con otros implicados, y que han sido transcritas a la hora de hacer la transcripción de dichos números de teléfono, son legítimas, ya que legítimamente estaba autorizado la escucha de sus conversaciones telefónicas para la investigación del delito por el cual se sigue las presentes actuaciones, un delito contra la salud pública. Y, además, y en cualquier caso las concretas conversaciones de contenido incriminatorio a las que se hace referencia en la sentencia constan expresamente transcritas en el oficio presentado con fecha 4 de diciembre del2018 por la Brigada provincial de la Policía Judicial de Palencia como fundamento para la solicitud de autorización de entrada y registro en el domicilio del acusado, razón por la cual en ningún momento este último puede alegar desconocimiento.
Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.
CUARTO.-Motivo de impugnación consistente en vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al no haber prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y por lo tanto error en la valoración de la prueba.Incumplimiento de la Jurisprudencia citada en la propia Sentencia, que se ha de aplicar a 'sensu contrario', siendo la ausencia de prueba contra Francisco la misma que existe en relación con su amigo, el absuelto Tomás. Infracción de normas del ordenamiento jurídico al no darse el tipo penal imputado, ya que el recurrente es simplemente consumidor; e incongruencia de la Sentencia, falta de determinación clara y precisa de los hechos y la conducta por la que se condena.
Part iendo de las consideraciones expuestas en el correspondiente fundamento al respecto de cómo tiene que producirse el proceso probatorio, y hasta dónde llega la intervención del órgano de apelación, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, y una vez examinados los autos, se puede afirmar que desde la inmediación se ha hecho una valoración completamente lógica, razonable y racional de la prueba practicada, la que llama prueba directa y la prueba indirecta, configurándose toda ella como un conjunto variadode indicios, suficientes, conectados entre sí y que hacen muy difícil una explicación alternativa de los mismos, que no sea la participación del acusado en el delito contra la salud pública que se le imputa, en su modalidad de venta de sustancias. Existen unos indicios más o menos importantes, y otros de menos intensidad o a dicionales, como la falta de verosimilitud de la versión expuesta por el recurrente al respecto de la objetividad que se deriva de algunos de estos indicios. Sobre esta cuestión, ha manifestado el Tribunal Supremo que es evidente que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que se presume al amparo de lo previsto en el artículo 24. 2 de la Constitución, pero 'siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada' ( STS 231/2016, 17 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-03-2016 (rec. 1325/2015)).
En resumen, como primer indicio del delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a la salud , y prueba directamenciona la sentencia el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, dónde se encontró una cantidad de sustancias prohibidas que si bien es cierto lo fueron en cantidad no relevante (tras los correspondientes análisis1 1,22, gramos de Buprenorfina más Naxolona -esta última no sometida a fiscalización-, 1,16 gramos de Alprazolam, 1,91 gramos de morfina y 3,87 gramos de cannabis con el 19,4 %, de riqueza), y se pudieran explicar desde la perspectiva de la condición de consumidor del acusado, también pudieran ser indicio de tráfico, por la variedad de las mismas y por el hecho de encontrar material de corte. Pero a este indicio derivado de prueba directa nos encontramos como dice la sentencia varias pruebas indirectas, de las que se desprende variados indicios que indican que el acusado se dedicaba al tráfico. Y así el agente NUM013 afirmó haber participado en seguimientos a Francisco en los que éste se desplazaba frecuentemente en patinete hasta el piso de las CASA000, el que ocupaban otras personas integradas en la organización a las que se atribuye la función del 'cocinado de droga', lo que pone de manifiesto su conexión con las personas que vivían en el citado piso. En este sentido no podemos olvidar que los habitantes de tal domicilio resultaron condenados en otra sentencia dictada previamente en esta causa con fecha 29 de junio del 2020, la 13/2020, en concreto Humberto, Imanol y Isaac por dedicarse a la venta de sustancias que causan grave daño a la salud, lo que hacían en unión de otras personas, como confirma el capítulo de hechos probados de esta sentencia, y actuando conforme a una asignación de funciones previamente establecida, distribuyendo entre terceros al menos durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018 heroína y cocaína en la localidad de Palencia, y ello lo hacían almacenando y cortando para su distribución las mencionadas sustancias en el local sito en la calle DIRECCION000 número NUM003 NUM014 de Palencia y en el piso sito en Grupo CASA000 número NUM002, lo que se deduce de la vigilancia a la que se vieron sometidos estas personas e intervenciones telefónicas judicialmente acordadas, siendo estas mismas de las que derivan los indicios contra el hoy acusado. Por otra parte, el resto de los policías que intervinieron en el acto del juicio, los números NUM015, NUM016 y NUM017 ratificaron su intervención en los seguimientos de los distintos miembros de la organización, y entre ellos del acusado Francisco y el agente NUM013 manifestó haber participado en seguimientos y haber intervenido en las intervenciones telefónicas, ratificando, por tanto, todas las intervenciones policiales realizadas, consignadas en los atestados. Otro indicio muy importante que tiene en cuenta la sentencia es el hecho de haber encontrado en el momento de la detención al acusado una cantidad de dinero (2.119,25 €), respecto a la cual no pudo explicar de forma verosímil, ni su origen, ni su destino, manifestando al respecto que se lo habían dado sus tíos para comprar un coche de segunda mano, lo que no acredita de ninguna forma y como ya se ha dicho más arriba, si bien el acusado no tiene que probar su inocencia, sí los contraindicios o coartadas, que corresponde acreditarlos al que los invoca, y en todo caso al juzgador le corresponde valorar su potencial probatorio. Seguidamente considera la sentencia muy ilustrativa dos escuchas telefónicas que identifica en concreto, y así una primera que tiene lugar sobre las 11:37 horas del día 11 de octubre del 2018 y en la que figura como llamante el NUM005 y como receptor el NUM010, y una segunda conversación que tienen lugar sobre las 21:49 horas del día 12 de octubre del 2018, en la que interviene Francisco, de las que se deduce que Francisco continuamente requiere la presencia para pillar algo de droga al andaluz y de las que se deduce que efectivamente compraba cantidades que no únicamente podían ser dedicadas al consumo si se tiene en cuenta la escasa capacidad económica del acusado (manifestó en juicio que en aquella época cobraba una ayuda de 420 € mensuales), lo que se debe contextualizar en el marco general en el que nos encontramos, e incluso en la segunda de de estas conversaciones recibe la petición de mandar a un alguien para recoger sustancias. Pero, además, del flujo de comunicaciones telefónicas que constan unidas a las actuaciones -datos de tráfico de comunicaciones-, se deduce, y este en un nuevo indicio, que era constantes las comunicaciones entabladas entre los dos condenados en la primera sentencia ( Humberto y Imanol) y el acusado en ésta, tratándose de indicios significativos de tráfico, en este caso de sustancias. Y, por último, de claro contenido incriminatorio, resulta el contenido de las las cartas en las que se da instrucciones a Francisco, por parte de 'el andaluz' y el 'ruso' sobre cómo debe de proceder respecto a unos pases de droga y que tenían por objeto introducir la en la cárcel recibiendo instrucciones completas, concretas y detalladas sobre cómo debía ser introducida, quién las debía introducir, como debían ser preparadas, y qué sustancias, no existiendo otra explicación a esas cartas dirigidas a Francisco que su intervención en el tráfico de drogas.
Por lo tanto, y de lo expuesto se deduce claramente que nos encontramos en presencia de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo del Código Penal, en relación con los artículos 374 y 377 de dicho texto legal. Como recuerda el auto de la sección primera del Tribunal Supremo de 09 de septiembre de 2021, sobre la cuestión debatida (cuando hay tráfico de sustancia, cuando hay posesión para consumo) se ha manifestado reiteradamente que 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-10-2008 (rec. 1782/2007), se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-03-2005 (rec. 2647/2003)), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días....'Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-11-2014 (rec. 507/2014). Y en el presente caso, el conjunto de indicios concurrentes, conectados entre sí, y variados y plurales, adquieren un importante significado acusatorio y ponen de manifiesto, una vez interrelacionados, que el acusado no era simplemente un consumidor y que se dedicaba al tráfico de sustancias.
QUIN TO. - Respecto a la pena impuesta, se queja el recurrente de que se le imponeuna multa que asciende a la cantidad de 18634,59 € sin que aparezca justificación alguna, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho de dicho importe, y así las sustancias encontradas no fueron tasadas ni valoradas.
Tal motivo debe ser desestimado puesto que erróneamente considera el recurrente que la multa ha de ser impuesta en función de las sustancias que concretamente se le incautaron a él, olvidando que en los hechos probados de la sentencia recurrida, que se han mantenido en esta apelación, se hace constar la previa condena que por estos mismos hechos fue dictada respecto de Humberto, Imanol y Isaac (en sentencia dictada en estos mismos autos con fecha 29 de junio de 2020, sentencia 13/2020 por la misma Audiencia), y quienes se dedicaron a distribuir entre terceros heroína y cocaína en la localidad de Palencia en los meses de agosto, septiembre, y octubre del 2018, y que en estrecho contacto con esta organización se encontraba el ahora acusado Francisco. Contra éste último, y los anteriores, además de otros dos más (uno que resultaría absuelto en la sentencia previamente dictada, y otro que resultó absuelto en la que ahora se recurre), se ejercitó acusación por parte del Ministerio Fiscal, a los que se imputaba actuar conforme una asignación de funciones previamente establecida, y así imputaba a Humberto y Imanol, el corte y cocinado de las sustancias, mientras que a Francisco le imputaba la distribución entre terceros de estas mismas sustancias que recogían en el domicilio de los primeros, utilizando para ello un patinete eléctrico, mientras que Isaac se dedicaría a labores de vigilancia, siendo por ello que consideraba todos ellos autores de un delito contra la salud pública, y no distinguía distintos grados de responsabilidad, y solicitaba la misma pena para todos los acusado, s que era la de 6 años de prisión, multa de 55903,77 €, además de otras penas accesorias. Posteriormente, resultó que existió un primer juicio en el que no se pudo juzgar, ni a Francisco ni a Tomás, dado que no comparecieron suspendiéndose respecto a ellos, y una vez comenzado este primer juicio, y antes de iniciarse la práctica de la prueba se mostró la conformidad de los acusados, dictándose una sentencia de conformidad y resultando la condena de Humberto y Imanol como autores del delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, así como accesorias y multa de 18634,59 €, mientras que a Isaac se le imponía la pena de un año y 9 meses de prisión y la misma multa que a los anteriores. Con posterioridad se celebraría el juicio en el que se dictó la sentencia que ahora se recurre y, por lo tanto, al contrario de lo manifestado por el recurrente, este procedimiento no se sigue exclusivamente por la cantidad de sustancia encontrada al acusado, sino por la cantidad de sustancia que movía la organización con la que tenía este estrecho contacto. Y finalmente decir, que al contrario de lo manifestado por el recurrente, consta en la causa informe analíticos emitido por la Unidad de Sanidad de Palencia del que se desprende cuáles fueron las sustancias incautadas a la organización, tanto las incautadas en el domicilio de los tres primeros acusados colocación del dispositivo policial establecido el día 22 de octubre del 2018 (acontecimiento 343), como la incautada al acusado en su propio domicilio (acontecimiento 417, que confirma la existencia 11,22, gramos de Buprenorfina más Naxolona (esta última no sometida a fiscalización), 1,16 gramos de Alprazolam, 1,91 gramos de morfina y 3,87 gramos de cannabis con el 19,4 %, de riqueza);así como valoración de la sustancia intervenida, que lo es en cantidad de 26.671,219 € (acontecimiento 339) ; y que a pesar de que el acusado no ha mostrado conformidad, se está beneficiando de la rebaja de la multa qué hizo el Fiscal con respecto a los acusados que sí que se quisieron conformar
S EXTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Francisco, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Martín Bahillo y defendido por el Letrado Don David Puente Domingo, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia número 2/2001dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 21 de enero de 2 .021, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
