Sentencia Penal Nº 940/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 987/2004 de 04 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación núm. 987/04

J.O. 270/03 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona

P.A. 133/02 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona

SENTENCIA núm.

Tribunal.

Magistrados:

JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA (Presidente)

PEDRO ANTONIO CASAS COBO

JOAN PERARNAU MOYA

En Tarragona, a cuatro de octubre de dos mil cuatro.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por María Esther, representado por la Procuradora Sra. De Castro y defendido por el Letrado Sr. Guasch Coll contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona con fecha 14 de abril de 2.004 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de aborto intencionado en el que figura como acusado María Esther y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probado los hechos siguientes:

"ÚNICO.- Queda acreditado y así se declara que entre los días 17 y 18 de marzo de 2002 la acusada doña María Esther, sabiéndose que se encontraba embarazada y con la intención de poner fin a dicho proceso, ingirió varias pastillas que contenían como principio activo el misoprostol, lo que inició un proceso de contracciones uterinas que le causaron un aborto, por lo que tuvo que ser ingresada en un centro hospitalario para la práctica de un raspado de la cavidad uterina."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a doña María Esther como autora del delito de Aborto del artículo 145.2ª del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede también su condena a las costas causadas."

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por María Esther, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impungó el Recurso.

Hechos

Único: No se admiten como probados, los así declarados en la sentencia de instancia.

Ha quedado acreditado que entre los días 17 y 18 de marzo de 2002, la acusada, Sra. María Esther, de nacionalidad colombiana, cuando se encontraba en sus domicilio sufrió dolores en la zona del vientre y del útero e ingirió varias pastillas de un medicamento destinado a trastornos gástricos, que contenían como principio activo, entre otros, misoprostol. Dicha sustancia, en determinadas condiciones, puede generar contracciones uterinas.

La Sra. Arboleda, al momento de la ingesta se encontraba embarazada.

La tarde del día 18 de marzo acudió al servicio de urgencias del Hospital de Santa Tecla, de esta ciudad, presentando fuertes dolores abdominales y hemorragia, constatándose por los facultativos, la presencia de contracciones uterinas que provocaron el aborto del feto en gestación.

Fundamentos

Primero: Dos motivos fundan la pretensión revocatoria evacuada por la representación de la Sra. María Esther.

El primero, y principal, bajo la fórmula de error en la valoración de la prueba, denuncia, en puridad, lesión del principio de presunción de inocencia, en su dimensión material, como regla de juicio. Para el apelante, la prueba producida resulta del todo insuficiente para fundar la declaración de condena, pues el dato relativo a la intención abortiva de la inculpada cuando ingirió las pastillas de sincotrec, se introdujo en el plenario mediante testigos de referencia, lo que impide otorgar a sus declaraciones valor acreditativo sobre tan vital extremo.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo en consideración a argumentos de corte casacional que inciden en una afirmada supremacía valorativa de la prueba que le correspondería al juez de instancia y que inmunizaría a la convicción fáctica alcanzada de cualquier revisión por los tribunales de apelación.

El motivo debe ser estimado. El cuadro probatorio producido en el plenario resulta insuficiente para acreditar el hecho justiciable, en particular que la intención de la inculpada con la ingesta medicamentosa fuera provocar el aborto del feto en gestación.

Las declaraciones de los facultativos que comparecieron en el plenario, Sres. Alberto y Jose Carlos permiten reconstruir, en efecto, secuencias de la asistencia recibida por la Sra. María Esther, en particular que acudió presentando pérdidas hemorrágicas y dolor abdominal, y que presentaba restos uterinos, pero son del todo insuficientes para acreditar que el resultado producido, el aborto, viniera precedido por una intención final y directa de causación por parte de la inculpada. Ambos facultativos manifestaron que dicho dato, obrante en la historia clínica, les fue referido por el médico de urgencias que asistió, en un primer momento, a la recurrente, el cual no fue, sin embargo, citado por la parte que ejercita la acusación.

De tal modo, tanto Don. Alberto como Don. Jose Carlos depusieron en relación con dicho extremo clave de la inculpación, en su calidad de testigos de referencia. La asistencia del testigo directo, como bien subraya la defensa en su escrito de interposición, impidió someter al debate plenario tanto las circunstancias de emisión como de recepción del dato clínico, el cual por corresponder a manifestaciones subjetivas dirigidas al facultativo no puede, obviamente, acceder al cuadro probatorio por la estrecha vía de la pericial documentada anticipada, que de conformidad a la doctrina constitucional ( STC 172/97, 33/2000 ) sólo puede referirse a datos o documentos de contenido objetivo ( resultados analíticos, mediciones, fotografías, planos o croquis).

La cuestión, por tanto, que se suscita viene relacionada con el valor probatorio que cabe atribuir a dichos testimonios indirectos.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 146/2003, 41/2003, 219/2002, 155/2002, 68/2002, 209/2001, 35/1995, 217/1989 ) ha establecido un rígido programa de utilización de la prueba referencial, en lógica correspondencia con las exigencias del método contradictorio que determina la producción de la prueba en el enjuiciamiento criminal. Y ello porque una utilización abusiva o extralimitada supondría eludir el oportuno debate en relación con los medios de prueba directos, lesionando el derecho del inculpado a interrogar por si o por su representante, a las personas que afirman tener conocimiento propio de la participación criminal de aquel en los hechos justic¡ables. De ahí que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manara hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

Lo anterior no quiere decir, como lógica prevención, que la prueba testifical de referencia constituya, en todo caso, una prueba mediata o indirecta o que sólo tenga valor para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, la referencia introducida carece de las referidas condiciones de idoneidad probatoria, pues no se precisa, tan siquiera, la identidad de la persona que se afirma recibió la información de la inculpada, lo que impide valorar la concurrencia de razones serias o insoslayables impeditivas del testimonio directo (por ejemplo, ilocalización o fallecimiento del testigo).

La referencia auditio alieno introducida en el plenario no desplaza en este caso, por los argumentos expuestos, la regla general sobre la necesidad de no eludir el debate contradictorio de los testimonios directos.

Desconocemos las razones por las cuales, la acusación no solicitó la identificación y citación del facultativo que firmó el parte asistencial donde se recogía la mención a la finalidad abortiva de la ingesta medicamentosa, pero lo cierto es que era a aquella a la que le incumbía dicha aportación probatoria de cargo ( STC 9/2004 ) por lo que sólo a su inactividad puede imputarse la pérdida, entendida en este caso como imposibilidad de valoración, del dato probatorio.

Si partimos, por tanto, de la imposibilidad de utilizar el dato referencial, se constata, con claridad, la debilidad probatoria de la que adolece la declaración de culpabilidad.

La inculpada nunca reconoció de forma expresa que la ingesta del medicamento tuviera como finalidad la provocación del aborto sino, por el contrario, paliar el dolor fuerte que sufría en la zona abdominal/uterina y los facultativos que depusieron, en coincidencia con la médico forense, manifestaron que, en efecto, el principio activo sirve para el tratamiento de trastornos gástricos.

Con dichos datos probatorios no puede inferirse en condiciones altamente conclusivas, la presencia del dolo que reclama el artículo 145 CP .

Es cierto, no obstante, que dichos datos sirven para revelar una conducta manifiestamente imprudente por parte de la inculpada, la cual, sabiendo que está embarazada ingiere un medicamento sin prescripción facultativa introduciendo riesgos relevantes para el feto, pero no lo es menos que dicha conducta carece de toda relevancia penal, tal como expresamente se contempla en el artículo 146 CP , que excluye de la condición de sujeto activo del tipo de aborto imprudente a la propia mujer embarazada.

No cabe otra conclusión que la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a la Sra. María Esther, de los hechos por los que había sido condenada en la instancia.

La estimación del primer motivo vacía de contenido revocatorio al segundo, introducido con evidente alcance subsidiario.

Segundo: Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. De Castro, en nombre y representación de la Sra. María Esther, contra la sentencia de 15 de abril de 2004, del Juzgado de lo Penal núm. Tres, de Tarragona , cuya resolución revocamos, absolviendo a la recurrente de los hechos por los que venía siendo acusada.

Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.