Sentencia Penal Nº 940/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 543/2006 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTE

BARCELONA

Rollo Apelación nº APPEN 543/ 06

Procedimiento Abreviado nº 46/ 06

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell.

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Máiquez.

Dª. Mª Carmen Zabalegui Muñoz.

D. Francisco Orti Ponte.

En la ciudad de Barcelona a 6 de noviembre de 2007 .

SENTENCIA Nº 940/07

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 543/ 06 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado nº 46/ 06 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo parte apelante Carlos Alberto y Almudena y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25. 5. 2006 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto y Almudena como autores de dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468. 1 y 2 del C. P siéndole impuesta la pena a cada uno de ellos de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Sra. en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basan ambos recurrentes sus respectivos recursos de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, y por entender de aplicación al caso de autos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2006 .

El motivo de apelación invocado no puede prosperar.

No comparte la Sala el argumento del hoy recurrente ya que como hemos venido manteniendo en diferentes resoluciones cuando se trata de quebrantamiento de condena - no de medida cautelar- el consentimiento de la víctima sería intrascendente para la calificación jurídica de los hechos dado que no supondría la atipicidad de la conducta, y debe tenerse en cuenta que los acusados quebrantaron la condena impuesta en sentencia firme de fecha 27 de diciembre de 2004 ( no una medida cautelar).

La sentencia del T. S. de fecha 26. 9. 2006 sigue un criterio que ya ha sido consolidado en sentencia de dicho Tribunal de fecha 20 de enero de 2006 si bien en los supuestos que allí se analizan se referían a una medida cautelar de prohibición de aproximación y no a una pena impuesta en sentencia firme como es el caso, y en ambas se afirma que con carácter general " el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado".

Puede plantearse una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir conviviendo o relacionándose con el penado, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se haya producido una reconciliación aunque fuera momentánea.

La cuestión tiene gran trascendencia social, y si bien se están sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, no puede olvidarse que la pena es de cumplimiento obligatorio, no pudiendo por ello quedar su ejecución al arbitrio del condenado, ni depender de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso como declara la sentencia citada del T.S. se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida.

Aun cuando en la sentencia del Alto Tribunal se hable de medida/pena, los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarándose "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Esos argumentos no parece que puedan aplicarse al supuesto de incumplimiento de una pena de prohibición de aproximación y comunicación, en la que el tiempo de duración queda fijado por la sentencia firme y debe agotarse totalmente hasta su extinción, sin que la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración ni en la extinción de la condena; por lo que al ser la pena de obligado cumplimiento, consideramos que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de aproximación impuesta a uno de los miembros de la pareja o familia respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4,4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja o de otros miembros de la familia que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

TERCERO.- Se invoca en segundo lugar aplicación indebida del art. 468 del C. P .

El motivo de recuro debe ser estimado.

De la prueba practicada en las presentes actuaciones consta en efecto que en sentencia firme de fecha 27 de diciembre de 2004 se hace constar textualmente que: " El condenado Carlos Alberto no podrá acercarse a Almudena a su domicilio, ni puesto de trabajo en un radio no inferior a 1000 metros durante el tiempo de 20 meses. La condenada Almudena no podrá acercarse a Carlos Alberto a su domicilio, puesto de trabajo en un radio no inferior a 1000 metros durante el tiempo de 20 meses".

Consta igualmente probado que la referida sentencia fue notificada a los acusados en fecha 27 de diciembre de 2006 y en la misma fecha se remitió el procedimiento al Juzgado Decano de Sabadell para su reparto a los Juzgados de lo Penal competentes para la ejecución de la misma. Sin embargo no consta probado que por el Juzgado Penal competente se incoara la preceptiva ejecutoria y en la misma se procediera a la liquidación de condena y aprobación de ésta por auto, por lo que tampoco consta probado que se hubiere notificado a los penados tal liquidación de condena, y en consecuencia se practicare el oportuno requerimiento por lo que aquellos no tenían conocimiento del día de inicio y termino de cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta.

El criterio expuesto ha sido mantenido por esta misma Sala entre otras en resolución de fecha 27. 3. 2006 dictada en el rollo de apelación 154/ 06 JM siendo Ponente la Ilma. Sra. Concepción Sotorra Campodarve, y sentencia de fecha 25. 4. 2006 dictada en el rollo de apelación 97/ 06 ; en las que se declaraba entre otros extremos: ".... el art. 468 del C. P... incluye bajo la denominación común de quebrantamiento de condena dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución lo que exige que para su perpetración no base con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, practicado la oportuna liquidación de condena y notificado al penado la misma con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución.

Frente a ellas las segundas no tienen naturaleza de pena sino de medida cautelar..... la diferencia con las anteriores se encuentra en que para que pueda predicarse su quebrantamiento basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y a pesar de ello incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado aunque el auto no haya ganado firmeza... De acuerdo con ello la vigencia de la medida y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento se extiende desde la notificación sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta".

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Carlos Alberto y Almudena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, con fecha 25. 5. 2006 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D/Dª. Carlos Alberto y Almudena del delito de quebrantamiento de condena del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Barcelona a 07.11.07 doy fe.