Sentencia Penal Nº 940/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 14196/2007 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 14196/07

SUMARIO Nº 25/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE CERDANYOLA

S E N T E N C I A N ú m.940/08

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ CLAVERIA

Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a diez de noviembre de dos mil ocho.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 25/07, rollo nº 14196/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola, por el delito contra la salud pública contra los procesados Francisco , de 32 años de edad, hijo de Vicente y de Esperanza, natural de Badalona (Barcelona) y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jaime Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado D. Mariano Marín Vidal; Julián de 39 años de edad, hijo de Vicente y de Esperanza, natural de Badalona (Barcelona), vecino de Canoves (Barcelona), sin antecedentes penales, ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jaime Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado D. Mariano Marín Vidal; y Pilar , de 35 años de edad, hija de Francisco y de Trinidad, natural de Barcelona, vecina de Sant Adriá de Besós (Barcelona), sin antecedentes penales, ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representada por el Procurador D. Jaime Guillem Rodríguez y defendida por el Letrado D. Mariano Marín Vidal;. siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales y su hermano Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el bar "Alati y Peperi" sito en la C/San Casimiro de Cerdanyola del Vallés, negocio en el que figuraba como titular Francisco , pero regentado como dueño por Julián , desarrollaban una actividad de venta a terceros de sustancia estupefaciente.

Así sobre las 18 horas del día 12 de Enero de 2006, en el interior del referido bar, el acusado Julián vendió a Eugenio una bolsita de cocaína con un peso neto de 0,476 gramos y una pureza del 30,5%, entregando éste a cambio la suma de treinta euros.

Sobre las 18,50 horas, el acusado Julián vendió a Ricardo una papelina de cocaína con un peso neto de 0,379 gramos y una pureza del 31,73% entregando éste a cambio treinta euros. Dentro del bar y en los aproximadamente cuarenta y cinco minutos siguientes fueron vistos por los agentes de Policía Nacional que estaban realizando el seguimiento hasta siete pases por parte de los acusados Francisco y Julián , si bien, no logró interceptarse a los compradores.

A la vista de la actividad ilícita que se estaba llevando a cabo, se practicó entrada y registro en el referenciado bar.

Dentro del bar, se hallaba la también procesada Pilar , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Francisco . En el almacén anexo al bar, se encontraban los procesados Francisco y Julián , junto a Juan Enrique y Alfonso . Dentro de la barra, fueron hallados 12 envoltorios de cocaína (once de color verde y uno de color azul) y 275 euros.

A Jesús Manuel , que se encontraba consumiendo una bebida, se le encontró una papelina de cocaína con un peso de 0,475 gramos y una pureza del 30,86% que acababa de adquirir en el bar.

Al procesado Francisco le fue hallada una papelina de cocaína con un peso neto de 0,244 gramos y una pureza del 30,09%. A Juan Enrique se le encontró una papelina de 0,922 gramos de cocaína y una pureza del 31,18%, que no consta la hubiera adquirido a los acusados en el bar.

Alfonso portaba una papelina de cocaína con un peso neto de 1,502 gramos y una pureza del 31,94% que había adquirido en dicho bar.

Al procesado Julián le fue hallada una pepelina color blanca, de cocaína, cuyo peso y pureza no consta y 3.350 euros en efectivo.

Dentro del almacén anexo al bar fueron encontrados los siguientes efectos:

A) una caja metálica con 94 envoltorios (80 de color verde y 14 de color azul). Estos envoltorios junto a los doce hallados dentro de la barra y uno que fue hallado en poder del procesado Julián , suman un total de 105. En análisis de éstos dio el siguiente resultado: los 15 envoltorios azules contenían cocaína con un peso neto de trece gramos y ciento sesenta y cinco milígramos (13,165 gramos) y una pureza del 30,37%; el envoltorio blanco contenía seiscientos ochenta y siete milígramos de cocaína con una pureza de 32,81%, y los noventa y uno envoltorios, restantes de color verde contenían cuarenta y dos gramos y quinientos sesenta y cuatro milígramos de cocaína con una pureza del 30,74%.

B) Una bolsa de plástico con sustancia en roca de cocaína con un peso bruto de noventa y siete gramos, un peso neto de noventa y cinco gramos y trescientos sesenta y seis milígramos (95,366 gramos) y una pureza del 31,09%.

C) Una cajita metálica con treinta y tres gramos y setecientos tres milígramos de cocaína (33,703 gramos) y una pureza del 30,58%.

D) Un paquete formado por cinco tabletas de haschis con un peso total de novecientos noventa y ocho gramos y seiscientos milígramos (998,6 gramos).

E) Recortes de plástico utilizados para colocar la sustancia y venderla.

F) Una balanza de precisión marca "Tanita" y otra balanza de la marca "Mettler", utilizados para el pesaje y tratamiento de las sustancias prohibidas.

G) Un pote con 34 pastillas de trankimazin.

H) Un cuchillo con restos de cocaína usado para cortar la referida sustancia.

I) Ochenta y siete cartuchos del calibre 38 sp.

J) Un spray de defensa de la marca "HEAT".

K) Una cartera conteniendo una placa emblema del cuerpo nacional de policía con nº 72.678 y que había sido denunciado como sustraida junto a otros efectos por su titular Octavio en fecha 21-8-93 cuando se hallaba en la zona de la playa de Palma de Mallorca.

L) Una cartera conteniendo una placa con el indicativo de Director de Seguridad.

M) Un DNI y un carnet de conducir con el número NUM000 . Esta documentación pertenecía a Jose Ángel . Los mismos se encontraban dentro del vehículo Volkswagen Passat con matrícula ....XXX y habían sido sustraidos del interior del turismo tras violentar la cerradura de la puerta del conductor. Hecho que fue denunciado en fecha 26-10-05 en la zona de Mollet del Vallés.

N) Un DNI y un carnet de conducir con nº NUM001 . Esta documentación pertenecía a Esteban . El mismo había denunciado la sustracción en fecha 26-10-05 en Rubí, junto a otros efectos.

O) Cuatro tarjetas de crédito y tarjetas de diversos centros comerciales a nombre de Lorenzo y un DVD de la marca Philips. El Sr. Lorenzo había denunciado la sustracción de su DNI y llaves del domicilio en fecha 17-10-05. Efectos que se hallaban dentro de su vehículo BMW con matrícula ....-PQQ y que fueron sustraidos tras agujerear el bombín de la puerta del conductor cuando dicho vehículo se hallaba en la carretera del Prat. En fecha 18-10-05, haciendo uso de las llaves que fueron sustraidas de dentro del vehículo, accedieron al interior del domicilio de Lorenzo , apoderándose de todo un conjunto de efectos y tarjetas de crédito entre las que se encontraban las cuatro tarjetas de crédito y de centros comerciales así como el DVD hallados en el almacén y anteriormente relacionados.

P) Un bote de litro de Eter dietílico.

Q) Una play station portátil, un ordenador portátil "Compaq", una pantalla TFT marca Samtrom, una torre de ordenador marca LG, una Webcam Logitech, una torre de ordenador "Karson", un DVD portátil SOGO, una video cámara AIRIS, una PDA marca Zire, un teléfono móvil Nokia 3120, un móvil Nokia 8310, un móvil Nokia 6021, un móvil Nokia 6230, un móvil Nokia N-Gage, dos móviles marca Alcatel, un móvil marca Motorola V220, un móvil marca Samsung, un móvil marca Panasonic EB-VS3, un receptor de satélite para Televisión Boston, un teclado de ordenador Sonitec, un DVD portátil Airis, diez cajas de zapatillas Nike y un chaleco antibalas.

Los objetos y efectos referenciados, no consta que los acusados conocieran la procedencia ilícita de los mismos.

Finalmente, en el domicilio de Julián sito en el nº NUM002 - NUM003 - NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Cerdanyola del Vallés, y, concretamente en su habitación, fueron hallados los siguientes efectos: una caja que contenía una bolsa de plástico, con dos trozos grandes y uno pequeño de cocaína con un peso de 1.030,4 gramos y una pureza del 43,17%, unas tijeras con restos de cocaína; 28 billetes de 5 euros, un equipo de escucha a distancia marca Orbitor; 2 PDA de la marca HP, una caja con 410 euros, dos play-station y una televisión LCD. No consta acreditados que su hermano Francisco y su mujer Pilar , que en esos momentos convivían en el domicilio de Julián , tuvieran conocimiento de la cocaína intervenida en el dormitorio de aquél.

No ha quedado acreditado que la acusada Pilar , participara en la venta de sustancias estupefacientes que se producía en el interior del bar.

La cantidad total de cocaína intervenida tiene en el mercado ilícito un valor aproximado de 76.775,74 Euros y el hachís un valor de 4.357,98 Euros. El total del dinero intervenido y que procedía del tráfico ilícito asciende a 5.075 euros.

Los acusados Julián y Francisco eran al tiempo de los hechos consumidores crónicos de cocaína por vía nasal, por lo que, su capacidad volitiva se encontraba ligeramente disminuida en relación con todos aquellos aspectos relacionados con la obtención de la droga.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de: A) Un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño, comprendido y penado en los artículos 368 y 369.1º.4º . B) De un delito de receptación del art. 298.1 CP, C ) De un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP y art. 5.1.b del Reglamento de armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera a cada uno de los procesados de: por el delito A) la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 344.528 euros. Por el delito B) la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito C) la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida, y que se proceda al decomiso de la droga, efectos, dinero y arma intervenidos de conformidad con los artículos 127 y 374 del C.P. y 338 LECRIM .

TERCERO.- Por su parte la defensa de los procesados solicitó su libre absolución para todos ellos. Alternativamente, serían autores del delito contra la salud pública Francisco y Julián , concurriendo en ambos la eximente incompleta de trastorno mental transitorio derivado del consumo intenso de cocaína del artículo 21.1 en relación con el 20.2 .CP, o la atenuante del artículo 21.2 C.P . procediendo imponer a los acusados Francisco y Julián la pena de un año de prisión, accesorias y costas respecto del delito A) y la absolución de los delitos B y C.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y concurriendo la circunstancia agravada de haberse realizado los hechos en establecimiento abierto al público por los responsables o empleados de los mismos, previstos legalmente en los artículos 368 y 369.1º.4ª del C. Penal .

Efectivamente, tal y como procederemos a analizar seguidamente, concurren en el hecho enjuiciado todos los requisitos exigidos por el tipo penal previsto en el artículo 368 , por la venta, mediante precio de la sustancia estupefaciente cocaína, cuya nocividad ha venido reiteradamente declarada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de sustancias que causan grave daño para la salud, entre ellas citaremos las STS de fechas 2-2-98, 15-6-99 y 24-7-2000 . Sustancia tóxica la cocaína, que fue intervenida a los acusados Julián y Francisco , en el registro efectuado por la policía, en el interior del almacén anexo al bar objeto de vigilancia además de las distintas papelinas de ese mismo estupefaciente intervenidas en el cacheo a los compradores que acudían a dicho establecimiento para proveerse de la cocaína, y otros actos de aprehensión efectuadas igualmente a los compradores al salir del bar. La totalidad de la cantidad de cocaína, su peso y pureza constan documentalmente acreditados a los folios 152 a 175 de las actuaciones, oportunamente analizadas por el Instituto de Toxicología y ratificados en el acto plenario por los doctores emisores D. Felix y Doña Carmela , con la precisión de que también apareció la sustancia "procaína", aun cuando no lo hicieron constar en sus informes, indicando que ahora lo añadían.

El resultado de la prueba analítica no fue impugnado por la defensa de los acusados, quien no formuló preguntas al respecto.

Hemos de añadir en este apartado, que también se encontró y fue analizado, casi un kilogramo de hachís, que como recogemos en el relato fáctico igualmente fue hallado en el registro del bar.

Asimismo consta igualmente en dicho análisis, la cocaína encontrada en el registro del domicilio de Julián , superior a un kilogramo, y sobre la que tampoco consta impugnación por la defensa de los acusados.

Examinados los requisitos del artículo 368 C.P ., procederemos a describir que concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.4ª . De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el establecimiento abierto al público, será toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden, actuando de cara al público, entendiéndose que la apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente para realizar las gestiones y actividades relacionadas con su dedicación (SSTS 25-5-98 y 8-7-99 ) la realización de los hechos ha de tener lugar en establecimientos abiertos al público, esto es, en aquellos en que, indiscriminadamente pueda entrar cualquier persona, en contraposición a los clubes o establecimientos privados en que sólo se permite el acceso a sus socios. La responsabilidad penal no se excluye por el hecho de que no ostentara el acusado la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento (SSTS 7-7-93 y 23-9-94 ), así las ventas realizadas por un hermano del arrendatario del bar, situándose tras la barra (STS 10-3-03 ) o en el interior del bar donde trabajaba la acusada STS 26-12-02 .

En relación con esta agravación las SSTS 329/2003 de 10 de Marzo y 987/2004 de 13 de Septiembre , concretan la doctrina en las siguientes consideraciones: a) su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que, exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (STS 15-12-99 ) lo que es continuación de lo sentado por las SSTS 19-7-91 y 19-12-97 y confirmado en la S. 21-7-2003 . b) que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que, parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad deriva del desvío dedicacional de unos locales, cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (STS 15-12-99 ) y c) como consecuencia de lo anterior, es necesario constatar en los hechos probados la posesión con destino al tráfico en el local, no la mera posesión en el local con destino al tráfico (STS 10-2-2000 ) quedando excluidos los supuestos en que el local es depósito transitorio de la sustancia poseída (STS 1-3-99 ). No debe apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico (STS 21-7-03 ) y en el mismo sentido con referencia a las ventas ocasionales (SSTS 10-2-2000, 23-11-2001, 8-4-2003 y 29-1-04 ).

Con base en tales pautas jurisprudenciales, entiende el Tribunal tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, que concurren en el presente caso los requisitos que exige, de forma restrictiva, para la apreciación del subtipo agravado de establecimiento público, pues de esta forma hemos de considerar al bar "Alati y Peperi", lugar de esparcimiento para consumir todo tipo de bebidas y comida, pero que era utilizado por los acusados para, trastocando ese inicial destino, al ilícito tráfico de estupefacientes, principalmente cocaína, y así, debemos principiar que las actuaciones policiales se iniciaron precisamente por lo notorio de la noticia, esto es, por lo llamativo del conocimiento vecinal de que en ese concreto bar se vendían sustancias tóxicas a terceras personas mediante precio.

Hecho notorio, decimos que propició la vigilancia el concreto día 12 de Enero de 2006 por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes en un corto espacio temporal, que ciframos entre las 18 y 20 horas se produjeron, no actos aislados de venta de cocaína, sino un auténtico peregrinar de personas que entraban un momento, no consumían nada y marchaban rápidamente, algunas de las cuales, por su rapidez, no pudieron ser interceptadas. La clave para dicha venta casi continua, nos la aporta, no sólo la facilidad de su acceso al local, sino, además que, entre otras fueron intervenidas 12 papelinas de cocaína en la propia caja registradora, dato éste que sin duda nos permite asegurar que tenían tan a la mano, valga la expresión coloquial, las ya preparadas papelinas que la venta iba rápida y de ahí comprendamos que la policía no diera abasto para realizar las aprehensiones.

Pero además, a ello hemos de añadir, que el establecimiento se hallaba bien aprovisionado de mercancía clandestina, como lo acredita las cajas metálicas halladas en el almacén anexo dentro del propio establecimiento, sólo cerrado por una puerta, donde se acercaban los acusados para pertrechase de los 94 envoltorios ya preparados en distintos colores verde y azul; además de otros instrumentos para el rápido negocio ilícito, así los recortes de plástico utilizados para colocar la sustancia, y diversas balanzas de precisión, amen de cuchillos con restos de sustancia, más gramos de cocaína en roca, sin contar con las cuatro tabletas de hachís de casi un kilogramo de peso.

Resulta pues evidente, que el bar "Alati y Peperi" se había convertido en un punto de compra-venta de especial importancia entre los consumidores de la sustancia cocaína, y que sin ningún tipo de recato era vendida por los acusados a velocidades que podríamos calificar de vértigo, por lo que hemos de tener por acreditado el subtipo agravado.

La prueba practicada a cargo de los funcionarios policiales no deja lugar a duda alguna, al menos respecto de los acusados, los hermanos Francisco y Julián , titular del negocio el primero a los efectos formales, dueño a todos los efectos el segundo, que empleaba a Francisco en los trabajos propios del bar, y en ambos con conocimiento del tráfico que se realizaba en el bar.

Así y en primer lugar, el FCN nº NUM004 narró al Tribunal como ese día 12 de Enero de 2006 manifestó como había alarma vecinal porque se vendía droga en el bar, montándose un dispositivo que fue de ese único día, que comenzó a las 18 horas, de paisano y con buena visibilidad, observando desde su punto de vigilancia, como las personas iban a la barra, había intercambio, no sabe de qué y salían, y se detuvo a dos personas ocupándoseles sustancias estupefacientes, comentó que se trataba de una auténtica avalancha de personas que entraban al bar y salían rápidamente. Narró cómo el acusado Julián , entraba en el almacén, al fondo, iba a la barra y venía y que Francisco hacía lo mismo, mientras Pilar siempre estaba detrás de la barra. De las dos personas compradoras que sus compañeros interceptaron a la salida del bar siguiendo sus indicaciones, vió que fueron Julián y Francisco quienes lo hacían. Señaló que se encontraba a 10 ó 15 metros, observando que entregaban papel que sería dinero y el otro le da algo pequeño y se va. Que el local estaba muy iluminado con cristaleras y se ve muy bien.

Que el mismo participó en el registro, con el acusado Julián dentro del almacén y Francisco que salía del almacén, mientras Pilar permanecía en la barra, que, también había dos personas más y cinco clientes más, alguno de los cuales se les intervino papelina, comentando que la habían adquirido en el bar. Describió seguidamente el hallazgo de los 94 envoltorios en una caja de Kardú, el kilo de hachís a la vista en el almacén, también la cocaína en roca y el spray de defensa en el almacén. Ratificó igualmente el registro domiciliario con el consentimiento de su titular, Julián , y el hallazgo en una caja de zapatos de la habitación de aquél de un kilo de cocaína. El Policía Nacional nº NUM005 actuó en el dispositivo a las órdenes del anterior, quien iba radiando la salida y entrada de gente, marcando la descripción de los compradores, deteniéndoles y cacheándoles ocupándole una papelina de 30 Euros, manifestando que la compró en el bar. Personalmente el agente sólo interceptó a dos. Continuó su declaración, ratificando su participación en el registro del bar, y fue quien encontró las 12 papelinas en la caja registradora.

En idénticos términos el Policía Nacional nº NUM006 manifestó que participó en el dispositivo, que no vió intercambio, y su función era interceptar al que salía a instancias del primer agente, y que encontró en un comprador una papelina que según le manifestó pagó 30 euros por ella. Igualmente registró el bar ratificando su contenido: droga, spray de defensa, cartuchos de bala y material electrónico; en el mismo sentido ratificó el registro en el domicilio de Julián donde hallaron un kilogramo de cocaína, en su habitación.

El también Policía Nacional nº NUM007 manifestó que siguiendo las indicaciones del primer agente reseñado, interceptó a dos compradores con una papelina a cada uno de 30 euros y que los dos habían comprado en el bar. Ratifica el registro del bar: cocaína, hachís, la mayor parte en el almacén. Dicho agente a preguntas de la defensa, señaló que las actas de aprehensión y de intervención que constan en autos -folios 28, 29, 30, 31 y 32-ocupando la sustancia a los compradores, a éstos se les informó de lo que se les ocupa, y que en algunos casos firmaron el acta y en otros no.

Finalmente los Agentes de la Policía Local de Cerdanyola NUM008 y NUM009 , acudieron en apoyo de los anteriores funcionarios policiales, actuando como testigos del registro efectuado en el bar, de donde sacaron papelinas de la caja registradora, del almacén, tranquimazín, sustancias para el corte, recortes de plástico, dos balanzas, vídeos, ordenadores, móviles, spray de defensa y munición del 38, precisando el segundo que los recortes de plástico eran de dos colores azul y verde- siendo éste el color mayoritario.

Por su parte, el único testigo comprador de sustancia comparecido, Eugenio -cuya acta de intervención obra al folio 28 aunque no conste firmada- negó conocer el bar "Alati y Peperi", manifestó no recordar si se intervinieron cocaína, aunque sí recuerda que lo pararon.

La abrumadora prueba practicada, no deja lugar a duda alguna de que los acusados Julián y Francisco vendían papelinas de cocaína, teniendo como punto de venta el interior del bar y como anexo, el almacén de donde en continuo trasiego sacaban el material ilícito para vender a muchas personas y de forma rápida. Tan meridiano convencimiento no deviene oscurecido por las declaraciones de los acusados. Así Francisco , que ha negado trabajar en el bar, si bien ha reconocido que ayudaba a su hermano Julián , y aun cuando ha negado conocer que se vendía droga en el local, negando incluso haber entrado en el almacén, es evidente que su versión resulta exculpatoria, pues lo cierto es que, figuraba como titular del bar, convivía en el mismo domicilio de su hermano y que trabajaba a las órdenes de Julián . Por su parte, Julián , que era el dueño real del establecimiento, reconoció que toda la droga intervenida era suya, si bien negó dedicarse a la venta, ha tratado también de exculpar a Francisco , diciendo que justo el día del registro había ido al bar, dato éste que no se compadece con lo declarado por el propio Francisco de que ayudaba a su hermano en el bar.

Consideramos que sus declaraciones están vertidas en aras de una lógica defensa, dada su posición de imputados, pero, la prueba testifical de los policías actuantes no deja duda de que ambos participaban en el mismo negocio de venta de papelinas de cocaína a terceros consumidores, procediendo en consecuencia un pronunciamiento condenatorio por el delito contra la salud pública en el subtipo agravado de establecimiento abierto al público ya analizado.

No alcanza el Tribunal el mismo grado de convencimiento respecto de la participación en los hechos de la también acusada Pilar . Pues si bien es cierto que ésta, por ser esposa de Francisco y cuñada de Julián , se encontraba en el bar el día de la intervención policial, y, seguramente detrás de la barra tal y como describe el funcionario con número NUM004 , pero, sin embargo respecto de Pilar , lo único que pudo observar es que también daba algo, pero no puede afirmar que sea droga.

Por su parte, la acusada que sí reconoció que ayudaba en el bar y que estaba en la cocina, ignoraba la venta de droga en el bar. Tales elementos nos introducen una duda razonable en aplicación del principio in dubio pro reo, pues ningún comprador de los interceptados, fue observado por el agente que fuera Pilar quien vendió la droga, y de ahí que nos inclinemos por un pronunciamiento absolutorio al no constar la certeza necesaria para su incriminación en el negocio ilícito llevado a cabo por los acusados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de receptación previsto en el artículo 298.1 del C. Penal del que vienen imputados los tres acusados por el M. Fiscal. Establece dicho precepto: "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo o reciba, adquiere u oculte tales efectos...". El dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraidos o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios (STS 8/2000 de 21-1 -).

En el presente caso, el único indicio del que dispone el Tribunal, es la reseña de los objetos intervenidos en el registro del bar, donde aparte de la droga, se encontraron elementos informáticos y electrónicos, móviles, zapatillas Nike, DVD, tarjetas de crédito, DNI, incluso una placa policial y un chaleco antibalas entre otros objetos. Pero, desconocemos ni siquiera a nivel indiciario si los acusados tenían conocimiento del origen ilícito de algunos objetos, que como consta en el relato fáctico fueron denunciadas las sustracciones, por sus legítimos propietarios en delitos contra el patrimonio, pues a la única pregunta que formuló el M. Fiscal sobre tales efectos, el acusado Julián respondió que "sobre la play-station, ordenadores, casi todo lo compraba en el Clot y los móviles no funcionaba ninguno", desconoce por tanto el Tribunal si el precio de su adquisición fue vil ó ínfimo, quién se lo vendió, o cómo llegó a su poder tales objetos. Dada la escasa prueba practicada en acreditación del delito de receptación, podemos albergar sospechas de que algunos compradores sufragaban el precio de la cocaína con tan variopintos objetos, pero dicha sospecha no pasa al nivel de indicio razonable para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados y por consiguiente consideramos más ajustado a derecho dictar un pronunciamiento absolutorio para los tres acusados por el imputado delito de receptación.

Igualmente sostiene el Ministerio Fiscal la acusación por un delito de tenencia de armas prohibidas previsto en el artículo 563 del C.P . en relación con el artículo 5.1.b del Reglamento de armas aprobado por R.D. 137/1993 de 29 de Enero .

El artículo 563 del C.P . se configura como una norma penal en blanco al contener el concepto normativo de "arma prohibida" que ha de ser integrado con remisión a la legislación de armas, constituida por el R.D. 137/1993 de 29 de Enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

Desde una perspectiva constitucional en principio cabe el reenvío de una norma penal a otra reglamentaria para la integración de las exigencias típicas. En tal sentido las SSTC de 28 de febrero de 1994 (RTC 1994, 62), 16 de septiembre de 1992 (RTC 1992, 118) y 5 de julio de 1990 (RTC 1990, 127 ), admiten la validez de la norma en virtud de la cual la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra totalmente prevista en ella, debiendo para ello acudirse a otra norma distinta. No obstante han de cumplirse para ello tres requisitos ineludibles: 1) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido; 2) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; 3) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley Penal se remite, resultando de esa forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cuál sea la actuación penalmente castigada.

En relación con los "sprays" de defensa personal, el Reglamento de Armas en su artículo 5 establece la prohibición de su tenencia y uso pero exceptuando los que en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos se consideren permitidos, en cuyo caso podrán venderse en las armerías a personas mayores de edad.

De este modo la declaración del "Spray" de defensa personal como arma prohibida no se hace depender de una concreta voluntad de la norma reglamentaria, a través de una previsión concreta que por sí misma y directamente permita conocer anticipadamente aquella condición de "prohibida", sino que al final se hace depender de la posible autorización de un órgano administrativo.

Por ello, con relación a los "sprays" de defensa personal previstos en el artículo 5 del Reglamento de Armas , no pueden entenderse cumplidos los requisitos constitucionales de concreción que toda norma penal en blanco requiere de la norma a la que se hace el reenvío para su plena satisfacción, lo que conduce a la exclusión de tales instrumentos del ámbito del artículo 563 del Código Penal .

Esta Sala ya declaró sólo la infracción de una prohibición tajante o absoluta de un tipo de armas que por su acusada peligrosidad ha determinado al legislador a su exclusión radical del mercado, tiene entidad suficiente para integrar una conducta penalmente sancionable (Sentencia de 6 de febrero de 1995 (RJ 1995/708). Y la Sentencia de 21 de diciembre de 1998 (RJ 1998/9801 ). declaró que todo ello obliga a excluir, a los efectos del concepto de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal , tanto el artículo 4.1 .h), como los supuestos del artículo 5 que incluye prohibiciones meramente relativas y condicionadas.

En consecuencia el uso de "spray" carece de significación delictiva, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener en el ámbito administrativo sancionador, lo que conduce a un pronunciamiento absolutorio por dicho delito, pues el único dato con el que cuenta el Tribunal según la pericial practicada a cargo de los Funcionarios de Policia NUM010 y NUM011 es que dicho spray no se hallaba homologado por el Ministerio de Consumo pero se podia adquirir en armeria, ausencia de permiso admi9nistrativo, que en todo caso, seria objeto de sanción en aquel ámbito y no en sede penal. Y, respecto de los 87 cartuchos del calibre 38, el único requisito a nivel administrativo es la guia de pertenencia , y no se pueden tener más de 150 en su casa. Añadiendo que al año se pueden comprar cien. En consecuencia, no observando que concreto precepto del Reglamento de Armas se vulnera, y no resultando prohibida la tenencia de tales cartuchos, es lo procedente mantener la absolución seguida en los mismos términos para todos los acusados.

TERCERO.- En la realización del referido delito contra la salud pública ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante prevista en el artículo 21.2 del C. Penal respecto de ambos acusados Julián y Francisco , solicitada por su defensa letrada en el trámite de conclusiones elevadas a definitivas en el juicio oral.

Con carácter alternativo, esgrime la defensa que en ambos acusados concurre la eximente incompleta de trastorno mental transitorio derivada del consumo intenso de cocaína, prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal .

Previamente a entrar a valorar sobre la procedencia de la apreciación de las circunstancias modificativas que se nos peticiona por la defensa, conviene realizar un repaso a la doctrina jurisprudencial en tan concreta materia, a fin de determinar la más ajustada al presente caso, que posteriormente analizaremos.

Al incluir el C. Penal de 1995 expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, su tratamiento jurídico, debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se pueden distinguir tres estadios: a) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 del C. Penal y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 C.P .; b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del C. Penal y c) la simple atenuante del nº 2 del artículo 21 C.P . sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

De los tres estadios expuestos, no existe acreditación probatoria para incluir a los acusados Julián y Francisco en los dos primeros supuestos, pues, ni constan anuladas ni severamente afectadas sus capacidades volitivas y cognitivas, pero sí hemos de considerar que el consumo crónico de cocaína, disminuyen ligeramente sus capacidades volitivas.

Decimos que tanto Julián como Francisco son consumidores de cocaína, toda vez, que sometidos voluntariamente a la extracción de cabellos -folios 190 respecto de Francisco y 198 respecto de Julián - arrojaron un análisis positivo, según informe emitido por el Instituto de Toxicología ratificado en el plenario por la doctora Doña Carmela , quien tras ratificar aquellos informes -folios 190-198- señaló que se trataba de una concentración mediana/alta y que aún cuando el consumo fuera esporádico queda en el cabello. Así, precisó respecto del cabello extraído a Francisco , de un centímetro y medio, equivalente a un mes y medio, se desprende que ha consumido cocaína y no esporádico.

En cuanto a Julián el consumo es algo más intenso.

Partiendo pues de la acreditación del consumo de cocaína, analizaremos seguidamente la incidencia de dicho consumo en ambos acusados, y para ello, procederemos a los respectivos informes médico forenses emitidos por los peritos forenses D. Marcos y D. Jose Ignacio obrantes a los folios 79 a 81 del rollo respecto a Francisco y 82-83 respecto de Julián . Ambos informes fueron ratificados en el acto del plenario.

A preguntas de la defensa, que había propuesto la prueba pericial, ambos forenses ratificaron que habían examinado el resultado del análisis capilar -folios 190-192, 198-200, estableciendo respecto de Julián que los 6 cms. equivalen a seis meses, y es consumidor crónico de cocaína por vía nasal, lo que equivale a un consumo diario de más o menos 5 gramos, añadiendo que la facultad volitiva -que no cognitiva- se encuentra disminuida en esos actos de conseguir la droga. Y, respecto de Francisco , el cabello extraído, 1,5 centímetros, denota que es también consumidor de cocaína, pero que conserva sus facultades, sólo ligeramente disminuida la voluntad en esos actos encaminados para la obtención de droga.

La opinión expresada por el Doctor Marcos , no fue compartida por su colega forense Doctor Jose Ignacio , quien matizó que no entiende disminución ni afectación de facultades por ese análisis capilar.

Partiendo de tales informes forenses -con la precisión de uno de los peritos- el Tribunal valora que, ciertamente ambos acusados son consumidores crónicos de cocaína, pero dicho consumo no le afecta a sus facultades cognitivas, sólo y de forma ligera disminuye sus facultades volitivas, tendentes a los actos para la obtención de drogas, de ahí que consideremos más ajustado a derecho, apreciar exclusivamente la atenuante prevista en el artículo 21.2 del C. Penal , rechazando por tanto la petición de eximente incompleta del artículo 21.1 que con carácter principal se nos peticionó por la defensa.

CUARTO.- Determinación de las penas a imponer por el delito contra la salud pública. El artículo 368 C.P . castiga con penas de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito cuando se trata de sustancias que causan grave daño para la salud. Por su parte el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.4º del C. Penal por tratarse de establecimiento público, prevé que "se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuadruplo". Partiendo de tales parámetros penológicos, la pena a imponer iría de nueve años de prisión a trece años y seis meses -el Ministerio Fiscal solicita 12 años de prisión-. Habida cuenta que concurre la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal el artículo 66.1.1ª del C. Penal determina la siguiente regla: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

La mitad inferior oscilaría de nueve años y un día de prisión a 11 años y tres meses de prisión. Atendido que ambos acusados, carecen de antecedentes penales y policiales, encontramos más ajustado y proporcionado fijar la pena en el mínimo legal permitido de nueve años y un día de prisión.

Y, en cuanto a la multa el doble del valor de la droga incautada, que viene establecido su precio en el mercado ilícito conforme a la comunicación policial referentes a los precios aproximados del segundo semestre del año 2005 -folio 12 de las actuaciones-, y a que los hechos tuvieron lugar en Enero de 2006, y de ahí que establezcamos la multa en 162.264 euros.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del C. Penal , en este caso, un tercio de las costas a los acusados Julián y Jose Ángel y de oficio el tercio restante.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Julián y Francisco como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud en su modalidad agravada de establecimiento público precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del C. Penal a la pena para cada uno de ellos de 9 años y un día de prisión y multa de 162.264 euros, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas ocasionadas.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Julián del delito de receptación por el que venía imputado y del delito de tenencia de armas prohibidas.

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Pilar de todos los delitos por los que venía imputada , incluido su tercio de costas que se declaran de oficio .

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Francisco del delito de tenencia de armas prohibidas y de receptación por el que venía acusado.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefcientes, dinero y objetos relacionados con el delito contra la salud pública, dandose a los mismos destino legal.. Igual destino se decreta respecto de los cartuchos y spray de defensa intervenido.

Respecto del resto de objetos incautados, firme que sea la presente resolución, excepto los documentos personales que constan denunciado como sustraidos, procédase a su devolución en el supuesto que sean solicitados.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.