Sentencia Penal Nº 940/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 85/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 85/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 594/2008

JUZGADO PENAL Nº 3 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona a 17 de octubre del año 2013.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Sabadell, al nº 594/2008, por los delitos de atentado, quebrantamiento de condena, conducción temeraria y dos faltas de lesiones atribuidos a Constantino , cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidos. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y los agentes de la Policía Local de Santa Perpetua de la Mogola NUM000 y NUM001 como acusación particular. Estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la representación del acusao contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 24 de enero de 2013 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Debo condenar y condeno al acusado Constantino , como autor penalmente responsable de un delito de atentado en concurso ideal con dos faltas de lesiones, con la concurrencia en el delito de atentado de la circunstancia agravante de reincidencia, a penar por separado, a la pena por el delito de atentado de 2 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por cada una de las faltas, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago, así como que indemnice al agente con carné profesional número NUM000 en la cantidad de 1.289,28 euros por las lesiones, y al

agente con carné profesional número NUM001 en la cantidad de 1.289,28 euros por las lesiones por éste sufridas; y a la entidad BANSALEACE, SA en la cantidad de 1.317,26 euros; más el pago de tres quintas partes de las costas procesales.

Debo condenar y condeno al acusado Constantino , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia, a la pena de 24 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago, más el pago de una quinta parte de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo al acusado Constantino del delito de conducción temeraria por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han presentado los escritos que anteceden oponiéndose al recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido, a la que habrá de añadirse los siguientes párrafos:

'El procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones a lo largo de la instrucción y de la fase intermedia, sin que ninguna de ellas alcance los 18 meses pero que en su conjunto han propiciado que unos hechos sucedidos el 10 de noviembre de 2007 fueran sentenciados finalmente en primera instancia el 24 de enero de 2013, sin que conste que tal retraso sea imputable al acusado ni exista justa causa para tal dilación, atendida la complejidad del caso.

La empresa BANSALEASE, SA, propietaria del vehículo dañado manifestó haber sido debidamente indemnizada por la aseguradora Winterthur, inicialmente personada como perjudicada, presentó escrito solicitando se la tuviera apartada del procedimiento, no habiendo ejercitado acciones civiles en el juicio'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso se considerarán sustituidos por los que siguen.

SEGUNDO.- El recurrente alega en primer lugar la vulneración del derecho de defensa y asistencia letrada del art. 24.2 de la Constitución , instando la nulidad del juicio. Sustenta su argumentación sobre la base que el acusado, al inicio de la vistadel juicio solicitó el cambio de abogado y que se le designara nuevo letrado del turno de oficio, por haberse perdido la confianza en su letrado anterior por mantener discrepancias de fondo y de planteamiento con el letrado designado.

Conforme al art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( CEPDH) y el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que deben ser base interpretativa de nuestro Ordenamiento ( art. 10.2 CE ), el derecho de asistencia letrada está presidido por el derecho a la propia elección. Así, sólo ante supuestos en los que la asistencia letrada sea preceptiva y no haya designa personal de un letrado, el órgano judicial procederá a nombrar abogado de oficio. Sin embargo no puede desconocerse en ningún caso, tampoco en el de asistencia letrada de oficio, que ocupa un lugar destacado la confianza del asistido en las condiciones profesionales de su abogado ( STC 196/87 ). Ahora bien, a nuestro juicio existe una diferencia clara entre el alcance que debe darse a esa confianza en el propio abogado cuando este es de propia elección o cuando es designado de oficio. En el primer caso el derecho de asistencia letrada y la libre elección de abogado están íntimamente ligados, de modo que no puede entenderse cumplido el primero si de alguna manera se cercena el segundo. El defendido tiene la absoluta libertad de elección y en su caso sustitución, que salvo en supuestos de colisión con otros derechos, en cuyo caso deberá ponderarse la primacía, nada podrá objetarse.

La defensa de oficio no podrá hacerse con merma de esa 'confianza', pero ésta ha de interpretarse en su sentido más objetivo. La pérdida de confianza deberá evidenciarse en inidóneas condiciones profesionales o humanas o en defectuosa actuación procesal. En esta línea se pronuncia el TC ( STC19-9-91 ), que se hace eco de la doctrina del TEDH, con relación al art. 6.3.c del Convenio: era objetivo primordial del Convenio 'proteger derechos no teóricos ni ilusorios sino concretos y efectivos', afirmación que tiene especial importancia cuando está referida al derecho de defensa; precisamente por eso, el citado art. 6.3.c) habla de 'asistencia letrada' y no de mera 'designación', pues lo que se garantiza es la 'efectividad' del derecho a un Abogado de oficio, ya que éste 'puede morir, caer gravemente enfermo, tener un impedimento permanente o eludir sus deberes' y, si los órganos judiciales han sido advertidos de ello, deben 'sustituirlo u obligarle a cumplir su obligación', pero, en cualquier caso, no cabe una tercera opción consistente en la mera 'pasividad' (caso Artico, S 13 mayo 1980, 33).

Si nos centramos en el caso, debemos hacer algunas consideraciones que deben ayudar a la toma de decisión:

Que el derecho a una asistencia letrada real y operativa ( STEDH 25-4-83, caso Pakelli ) es parte del derecho de defensa, y por ello ha de conectarse con el criterio pacífico en materia de indefensión ( STC 13/2000, de 17 d enero ), que para afectar al derecho fundamental ha de ser material y no formal. Aunque no es función del órgano judicial controlar la pertinencia de las explicaciones, ello resulta imprescindible cuando la alegación y demanda de sustitución por pérdida de confianza en el abogado se realiza al inicio del juicio, pues en este caso el reconocimiento del derecho supone la conculcación de los derechos de las demás partes, desatención a los testigos y dilaciones en la realización de la justicia.

En nuestro caso la sentencia de instancia no se pronuncia sobre tal pretensión. Es obvio que el derecho fundamental de residencia constitucional no puede ser desconocido por la legalidad ordinaria, que en todo caso exige una lectura integradora. Si verdaderamente hay datos objetivos que hacen al letrado designado incapaz para la efectiva defensa, sea por incumplimiento de sus obligaciones, por sus características personales o profesionales, el juez está obligado a sustituirlo o permitir su sustitución.

Pues bien, analizada acta del juicio, sólo se revela la reiteración de la expresión 'perdida de confianza' pero ningún argumento o simple hecho en el que se sustente.

Se citan diversas sentencias del Tribunal Supremo que no podemos menos que compartir. Pero recordar que todas ellas plantean frente al destacado derecho del acusado a la elección y a la confianza en su abogado, la interdicción de disponer a su antojo( TS 123/2006 ); suponga uso fraudulento del derecho con el consiguiente perjuicio para el proceso( TS 1766/2006 ; disponer de mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio (Ts 1066/1996).

Y en este sentido conviene recordar que la doctrina del TEDH (Caso Croissant, s. 25-9-92 ) dice: ... no obstante la importancia de la relación de confianza entre el abogado y el cliente, de ahí no puede reconocerse carácter absoluto al derecho al nombramiento de propia elección. Éste puede estar sujeto a ciertas limitaciones (...) derivadas de los propios intereses de la Justicia...En el mismo sentido STEDH 6-6-00, Caso Averill ; 11-6-00, Caso Dikme .

Como se apuntó antes, la valoración a realizar habrá de considerar si en el caso se conculcó el derecho de defensa o por el contrario estamos ante una petición injustificada y derivada sólo de la voluntad de disposición del acusado, que debe ceder en ese momento procesal. A este respecto la decisión del juzgador de instancia, aunque no se ha hecho constar en sentencia, ha de ratificarse.

La primera cuestión a señalar es que en desarrollo del motivo de recurso se aluden diversos argumentos que para nada se ofrecieron al Juez, ni antes del juicio ni al inicio del mismo. Sin perjuicio de su análisis, ha de objetarse que la exigencia de racionalidad o de objetividad a la solicitud de cambio de letrado deberá expresarse al juez. Desde la perspectiva 'ex ante' el Juez de instancia no recibió ninguna información que permitiera hacer un juicio de valor negativo sobre la conducta procesal del abogado. En acta consta renuncia al abogado porque no se encuentra representado por éste.

Debe significarse además que el Ministerio Fiscal presente, con mandato de defensa de la legalidad y derecho fundamentales, se opuso a la suspensión y cambio de letrado, pidiendo la continuación del juicio. Por ello, cabe concluir que en aquel momento procesal no se ofreció al juez sino la voluntad de cambiar de abogado, carente de otro dato y debiendo suspender el juicio para el que se habían convocado los testigos, que habían acudido a la convocatoria.

El recurso concreta la pérdida de confianza en falta de comunicación entre el abogado y su cliente, motivada por el hecho de que éste se encontraba ingresado en el centro penitenciario de Jaén cumpliendo otra condena. Sin embargo, del examen de la causa y del acta de juicio no se deduce que la intervención de la abogada fuese pasiva o desatendiera sus obligaciones, sino todo lo contrario, como demuestra la su intervención en juicio y la redacción del propio recurso que hoy se debate. Por otra parte los hechos delictivos atribuidos en la calificación provisional e incluso las eventuales calificaciones jurídicas, no son diferentes de las que ya fueron objeto de información en la imputación judicial. Así, no se advierte que la conducta procesal de la letrada interviniente haya perjudicado el derecho de defensa del acusado, pretendidos perjuicios que, por otra parte, tampoco se detallan en el recurso.

En tal tesitura, y ante sorpresiva pérdida de confianza, no parece que deba prevalecer el derecho a nuevo abogado que justifique una suspensión que agravaría aún más las dilaciones ya padecidas por la causa.

Es por todo ello que se rechaza la nulidad instada estimando que no hubo indefensión material en el enjuiciamiento del acusado Constantino .

TERCERO.-El segundo motivo de recurso invoca el error en la valoración de las pruebas que han llevado al pronunciamiento condenatorio, argumentando que, salvo los hechos constitutivos del delito de quebrantamiento de condena, reconocidos por el propio acusado, los demás declarados como probados se basan en la versión interesada de los agentes policiales frente a la claramente contradictoria del acusado, negando la causación de las lesiones de aquéllos.

A la vista de los diferentes argumentos que desgrana el recurso, la tesis de la defensa se centra en que el soporte probatorio personal sobre el que se funda la convicción judicial no es suficiente. Por ello, admitiendo que los testigos dijeron lo que se consigna en acta y aprecia el juez, pretende que se llegue a diferente pronunciamientos fáctico por seguirse ahora un proceso deductivo diferente.

En términos generales los testimonios vertidos en juicio oral son claros y no hay posibilidad de proceso deductivo diferente; si dicen que reconocieron al acusado no hay otra forma de interpretarlo, y lo que atañe a la seguridad en su expresión es exclusiva competencia del juez que los percibe con inmediación, y en el caso parece que incluso realizó preguntas clarificadoras.

Por otra parte, hay otros datos complementarios de carácter a corroborar la existencia de lesiones objetivo como son los partes médicos y los informes de sanidad emitidos por el médico forense, que no vienen sino a corroborar la existencia de las lesiones que se definen cuya causalidad sólo puede ser atrbuída al acusado. Es por ello que el motivo ha de resultar desestimado. Debe recordarse al respecto que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hay que tener en cuenta que el precepto citado establece como premisa fundamental para la valoración de la prueba el principio de inmediación, lo que supone que el error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que 'solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el 'a quo' ( STS de 9 de Mayo de 1990 ) y en idéntico sentido las más recientes de 25-10- 2000 y 25-07-2001 entre otras muchas .

Nuestro Tribunal Supremo, en SS de 11-3-91 y 10-2-90 , viene manteniendo además que en las pruebas de índole subjetivo, como son la declaración del acusado y testigos, es especialmente decisivo el citado principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y también a lo visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza o duda en las afirmaciones, inseguridad, incoherencia en las mismas, etc., que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (S. 20-5-90), por ello, cuando en el juicio oral se producen varias declaraciones, con frecuencia contrapuestas, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, llegando a una convicción mediante lo que ve y oye de forma directa, por lo que supone una privilegiada situación de proximidad, la única mediante la cual se pueden captar determinados aspectos de la realidad, derivados de la actividad de quienes deponen en el plenario ( STS 2-2-89 , 30-1-89 y 23-10-91 , entre otras).

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones ha de concluirse que la sentencia apelada no incurre en error alguno pues valora las manifestaciones de los testigos en atención a la rotundidad y firmeza de sus declaraciones y del resto de circunstancias concurrentes, el estado de los intervinientes y todas aquellas que se derivaron de lo dicho en el acto del juicio, incluido el contenido del atestado policial que ha sido traído a juicio como documental y sometido, por tanto, a contradicción, de las que ahora este Tribunal no tiene más datos que los que constan en el acta, que no son contradictorios con lo concluido por el Juez a quo, razón por la que no puede modificarse la valoración de la prueba realizada, careciendo la explicación de la defensa y mantenida en el recurso de lógica superior a la manifestada en la sentencia, pues no se ha aportado prueba de descargo que permita desvirtuar el relato de hechos de aquélla fuera de la lógica declaración exculpatoria del acusado.

CUARTO.- Mejor suerte merecen los dos últimos motivos invocados.

Por lo que se refiere a la condena al pago de los desperfectos del vehículo dañado en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito, ya se ha adelantado en el relato fáctico modificado que la mercantil perjudicada se apartó del procedimiento tras haber estado personada, lo que sólo puede interpretarse como una renuncia a las acciones civiles. Por ello, la legitimidad del Ministerio Fiscal para ejercitar las mismas desaparece por mor del contenido literal del art. 108 LECrim .

QUINTO.- El último de los motivos invocados pretende que se estime la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , que se solicitó por la defensa en el trámite de conclusiones definitivas con carácter subsidiario y se ha reproducido en el recurso. En efecto, El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia nº 322/04, de 12-3-04, Recurso nº 931/03 , sienta la siguiente doctrina sobre los requisitos de dicha circunstancia: ' Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible'.Y en el caso que nos ocupa, reconociendo como ciertos los datos aportados por el apelante en cuanto al tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la celebración del juicio, y admitiendo el argumento de la sentencia de que no existió paralización concreta que superara los dieciocho meses, no puede obviarse que el tiempo de duración del proceso ha resultado excesivo hasta lesionar la tutela judicial efectiva de forma suficiente como para aplicar el ya citado art. 21.6º CP , si bien como atenuante simple, y no como muy cualificada como pretende el recurso al no existir tales periodos concretos de paralización.

SEXTO.-La estimación de la concurrencia de tal atenuante provoca que la misma haya de compensarse con la agravante de reincidencia apreciada en la sentencia impugnada en la forma prevista en el art. 66.1.7ª CP . En el caso del delito de atentado, tal compensación motivará la fijación de la pena en su grado mínimo, individualizando la misma en la de un año de prisión, que se considera adecuada al reproche de culpabilidad y antijuridicidad de la conducta.

Por lo que se refiere al delito de quebrantamiento de condena, y en aplicación del mismo precepto, el hecho de que concurra la condición de multirreincidente se considera causa suficiente para considerar que existe fundamento cualificado de agravación. Se evitará así la posibilidad de aplicar la pena superior en grado en los términos fijados en el art. 66.1.5ª, que por otra parte no fue solicitada por la acusación (lo que llevó al juzgador a calificar la misma como 'benévola') pero deberá imponerse la prevista en su mitad superior, individualizando la misma en la de multa de 18 meses y 1 día, manteniendo la cuota diaria de 6 días fijada en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL JUICIO, y con ESTIMACION PARCIAL del Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Constantino contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Sabadell , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE tal resolución en el particular de apreciar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas y fijar en UN AÑO LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA POR EL DELITO DE ATENTADO en lugar de la de 2 años y 1 día de prisión impuestos inicialmente, y en MULTA DE DIECIOCHO MESES Y UN DÍA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS la del DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA en lugar de la de 24 meses impuesta en la sentencia apelada. Dejando además sin efecto la condena al pago de 1.317,26 euros a la mercantil BANSALEACE, SA en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito de atentado.

Ratificándola en los demás pronunciamientos no afectados por el presente fallo, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.