Sentencia Penal Nº 940/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 534/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
7
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0010030
Procedimiento Abreviado 534/2014
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1027/2010
SENTENCIA Nº 940/14
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª OLATZ AIZPURUABIURRARENA
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ
D.GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ
En la ciudad de Madrid a 2 de octubre de 2014.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 23 de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
534/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 Pozuelo seguidas por un delito de estafa contra la acusada
Emma con dni NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Buenos Aires (República de
Argentina) con domicilio en AVENIDA000 , FINCA000 , DIRECCION000 , parcela NUM001 de Madrid,
en libertad provisional por esta causa; representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Poveda
Guerra y defendida por el Abogado D. Alberto Salido González. Ha ejercido la acusación particular Dª Gregoria
representada por la Procuradora Dª Almudena Astray y defendido por el Abogado D. Juan Miguel Jiménez
Cabrera ; habiendo comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal,; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr.
D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 1 , 4 º 5º y 7º del CP , siendo autora la acusada en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le imponga la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y doce meses de multa con cuota diaria de 10 euros, y como responsabilidad civil indemnizar a Dª Gregoria en la cantidad de 51.086, 03 euros más los intereses legales aplicables desde el año 2001 incrementados en dos puntos. Dichas conclusiones habían sido modificadas en el sentido de omitir cualquier referencia (en concordancia con el auto de sobreseimiento dictado con respecto de ella en instrucción) acusatoria con respecto de Dª Macarena .

El M. Fiscal había solicitado en sede de fase intermedia el sobreseimiento provisional de la causa , y no dándosele trámite para presentar escrito de conclusiones solicitó en el plenario la libre absolución de la acusada.



SEGUNDO.- La defensa del acusado califico definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS.

Son hechos probados y así se declaran que en torno a mediados del año 2001 Dª Emma mantenía una cierta relación con Dª Gregoria y con Dª Macarena . No ha quedado acreditado si la misma era una relación de amistad o meramente referida a ciertos operaciones económicas inter partes. En el marco de la misma y sin que conste probada la causa de dicho negocio, le prestó Dª Gregoria a Dª Emma una cierta cantidad de dinero, siéndole devuelta por esta por medio de transferencia que ascendió a 7813, 16 euros.

No consta probado ni que con posterioridad Dª Gregoria le prestase a Emma ulteriores cantidades, ni que la acusada, en ejecución de un plan preconcebido, pensara desde un principio no devolver cantidad alguna amparándose en la confianza de esa primera devolución y en una supuesta y no acreditada relación de amistad de la que se habría aprovechado para conseguir obtener de Gregoria la cantidad de ocho millones y medio de pesetas sin ninguna intención de devolver tales cantidades.

Tampoco consta acreditado que para fingir solvencia en relación con tales supuestos préstamos, extendiera una serie de cheques, que resultaron no poderse presentar a cobro y que además estaban girados contra una cuenta de Dª Macarena .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados legalmente probados no son constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en el artículo 248, Código Penal , según la formulación acusatoria preconizada por la acusación particular, y lógicamente no pueden serlo de las modalidades agravadas propuestas por la acusación particular.

En efecto, el delito de estafa viene siempre configurado por tres requisitos constituyentes, engaño, ánimo de lucro y perjuicio. a) el engaño es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega con la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, constituyendo este el núcleo fundamental de la estafa y condensándose en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad que ha de ser suficiente y bastante para inducir al error como conocimiento viciado de la realidad; b) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que constituye la característica del dolo específico con que procedió el agente, como deseo o intención de obtener un beneficio patrimonial o una ganancia evaluable económicamente; ese ánimo de lucro va embebido en la voluntad de engañar, y es naturalmente que coetáneo a la propia mentira y, c) relación causal, entre el engaño y la producción de un perjuicio propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error - SSTS de 16 de junio de 1992 , 2 de abril de 1993 , 26 de mayo de 1998 , 8 de noviembre de 2003 , 8 de junio de 2009 y 27 de mayo de 2011 , entre otras-.

En consecuencia el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

En el caso objeto de enjuiciamiento, no aparece de la prueba practicada en el plenario el menor indicio de la existencia de engaño que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito -general- de estafa , pero tampoco siquiera de la existencia del acto de disposición patrimonial ni de la participación de la acusada en los hechos que se le atribuyen.



SEGUNDO. Así , la acusada niega haber solicitado ningún préstamo a la denunciante, a salvo de un primer préstamo que devolvió íntegramente (tal y como obra en el doc.2 de las diligencias previas, y que se corresponde a la transferencia de 7813, 16 euros a la que se hace referencia en los hechos probados).

A partir de ahí, la acusación elabora una teoría en virtud de la cual la acusada habría ganado la confianza de Dª Gregoria a través de esa primera y escrupulosa devolución y de la supuesta amistad (negada por la acusada) entre ambas. Así se permitió irle solicitando hasta seis entregas de cantidades que superaban en total y tras seis entregas, los más de 51.000 euros solicitados como responsabilidad civil. En garantía de tales cantidades, y a sabiendas de que no se iban a poder cobrar , la acusada habría extendido seis cheques.

Pues bien, resulta que conforme a las conclusiones del informe caligráfico obrante (vid. folio 155) ' No es posible llegar a una conclusión categórica debido a las limitaciones impuestas por las muestras con las que se cuenta, pero existen algunas concordancias de generalidades en gestualidades peculiares que nos llevan a afirmar que Dª Emma podría ser la autora de las firmas que aparecen en los hechos que se cuestionan '.

Es decir, no contamos con la certeza de que la autora de las firmas que constan en los cheques cuya autoría niega la acusada, pese a que el informe apunta a que 'podría ser la autora', cosa que carece evidentemente del rigor que precisa la enervación de la presunción de inocencia.

Los hechos además se sostienen con base en los testimonios (eminentemente referenciales) del cuñado de la presunta perjudicada (D. Martin ) y del hijo de éste ( Melchor ) que no vieron la entrega de las cantidades de dinero y que sólo tienen noticia de los hechos por lo narrado por Dª Gregoria . Resulta en este sentido llamativo que en su declaración en sede de instrucción (vid. folios 30-31) el testigo Martin manifestara haber visto la entrega de tales cantidades y en el plenario lo negase.

Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( cabe citar por la abundancia de citas que contiene de otras resoluciones la STS 374/2014 de 29 de abril que hace referencia en idéntico sentido a las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio ; nº 640/2006, de 9 de junio ; o nº 332/2006, de 14 de marzo ) y cita las del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre ; Sentencia 303/1993, de 25 de octubre ; Sentencia 79/1994, de 14 de marzo ; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero ; o Sentencia 131/1997, de 15 de julio .

Y el testimonio de la testigo principal estaba a disposición del Tribunal , en cuanto se practicó una prueba preconstituida con la declaración de Dª Gregoria en sede de instrucción (en atención a la enfermedad degenerativa que padece y que aconsejaba adelantar tal declaración que obraba en la causa unida al folio 255 y mediante grabación en DVD) , y cuya reproducción (ex. 730 LECrim) ni siquiera se solicitó por la acusación como prueba para el plenario, cosa que impide de hecho valorar tales declaraciones testificales de mera referencia como prueba de cargo.

A lo anterior debe añadirse la extrañeza que también causa que los cheques consten librados contra una cuenta que resulta ser de la hasta la fase intermedia coimputada Dª Macarena (ver certificación obrante a folio 90 del Banco de Santander), y debe añadirse que no se ha acreditado mínimamente salidas relevantes de dinero o coincidentes con las cantidades entregadas desde cuentas de Dª Gregoria y que pudieran corroborar lo apuntado en el escrito de la acusación particular. Es cierto que obra un extracto de movimientos a folio 291.

Para comenzar , el mismo se corresponde con una cuenta que no es titularidad de Dª Gregoria , sino que alguien que parece ser un hermano suyo (D. Segismundo ). Continuemos significando que no consta ninguna salida en 2001 de cantidades que guarden relación con las que pudieran haberse supuestamente entregado por la Sra. Gregoria a la acusada. Es relevante también que ni siquiera se propuso por la acusación ese documento como prueba documental (no aparece referenciado dicho folio en el escrito de acusación).

No consta tampoco acreditada la versión sostenida por la defensa (mera invención de los hechos con ánimo fraudulento ) ni lo sugerido por la testigo y ex coimputada Dª Macarena (que la denunciante se dedicaba al préstamo de cantidades a jugadores de casino a un interés elevadísimo), pero de la prueba de cargo practicada no pueden en modo alguno tenerse por probados los hechos de la acusación , debiendo dictarse sentencia absolutoria.



TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss de la Lecrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Emma del delito de estafa agravada del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituído en Audiencia Pública, en el día 9.10.14 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.