Sentencia Penal Nº 940/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 281/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 281/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 83/2015

Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona

S E N T E N C I A núm. 926

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

Dª. MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

Dª. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

En Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia número 361/2015 de fecha 28 de julio de 2015, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 10 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 83-2015 por delito de hurto, habiendo actuado como parte apelante el Ministerio Fiscal y la Procurador D. José Antonio Robles Árboles en nombre de Cecilio .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: CONDENO a Cecilio , como autor/a de un delito de hurto en grado de tentativa del art. 236 y 16 CP , a la pena de 3 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena de prisión, así como al pago de las costas procesales.

No se sustituye la pena de prisión por expulsión.

Procesado a la restitución definitiva de los objetos sustraídos a su legítima propietaria.

Se restituyen los 55 euros y el destornillador al acusado, firme sea la misma.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpusieron recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación del condenado Recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª.ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO, quien expresa el parecer del Tribunal.

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Fundamentos

PRIMERO.-Dando respuesta en primer lugar al recurso que interpone el Ministerio Fiscal,

Alega en primera alegación incumplimiento de lo dispuesto en el art. 142 LECrim sosteniendo que no describe en los hechos probados los mínimos e imprescindibles para la condena del acusado como autor responsable de un delito. Alega que el acusado reconoció los hechos por los que viene acusado en escrito de conclusiones del Fiscal y que no consta ni lugar ni fecha en el que sustrae los efectos aprovechando que la puerta estaba abierta dado que la propietaria había salido del domicilio para comprar un nuevo bombín para la cerradura. Dichos hechos son los que cualifican la acción delictiva. Pues bien no le falta razón a la argumentación del Ministerio Publico, no obstante difícil es para este Tribunal de segunda instancia incorporar elementos en los hechos probados siendo doctrina consolidada que no puede el Tribunal de segunda instancia complementar los hechos probados con los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada.

Si no hay descripción de hecho probado alguno en el que se impute al acusado una concreta acción de la que se hubiera derivado la lesión de un bien jurídico protegido en un concreto tipo penal, no podrá haber atribución de responsabilidad criminal, no quedando sino lamentar profundamente que muy especialmente el M. Fiscal no interesase del órgano 'a quo' una aclaración de su sentencia para que subsanase la omisión sufrida y, de no accederse a ello, se alzase contra el pronunciamiento de instancia postulando su nulidad ante la ausencia de algo tan trascendente como es la descripción de aquello que se considerase probado con base en la prueba practicada en el juicio. No obstante en la redacción de la presente sentencia el Tribunal debe entender que aun cuando la descripción de la acción no debería de haberse redactado de forma tan resumida dando prioridad a la detención posterior cuando debiera haberse relatado el hecho típico con mayor concreción , si es cierto que en la misma incorpora el acto de apoderamiento por lo que la redacción de 'había cogido del interior del domicilio de Marina ' que en virtud de lo ya expuesto debe ser tenida como suficiente a efecto de describir la acción de sustracción en su calificación del delito de hurto.

No alcanza el Tribunal idéntica conclusión desestimatoria sobre la alegación de que los hechos deben ser considerados como delito consumado y no como grado de tentativa tesis rechazada en sentencia y que debe aquí si debe acogerse. La sentencia motiva el grado de ejecución en tentativa desde el argumento de que los efectos fueron recuperados y que por el poco tiempo que dispuso de los mismos se considera que el hurto lo fue en grado de tentativa.

No obstante en el relato de hechos probados ha cobrado virtualidad la consumación puesto que tal como manifestó el fiscal lo que diferencia la consumación del delito respecto de la tentativa no es la extensión temporal sino la disponibilidad en si misma aun cuando sea frugal , debiendo tener en cuenta que en el robo y en el hurto hay una consumación anticipada no siendo necesario el logro del lucro o fin de aprovechamiento bastando la simple disponibilidad que en el presente caso detenido el acusado en calle distante del domicilio donde sustrajo los efectos debe considerarse que tuvo plena disponibilidad de los objetos sustraídos. En consecuencia la pena a imponer debe ser la del delito consumado que este Tribunal debe imponer en su grado mínimo que es la de 6 meses de prisión.

SEGUNDO.-Dando respuesta al recurso de apelación del acusado Cecilio en la que invoca la que el acusado ejecuto el hecho bajo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP . Considera la defensa que a lo largo del juicio se puso observar problemas conductuales anómalos que especifica como apatía periodos de mutismo muy prolongados y otros síntomas que a juicio de la defensa indican muy alta probabilidad de trastorno psiquiátrico. Añade que en el informe forense se indica que el acusado tomaba RIVOTRIL. En idéntico sentido con pretensión revocatoria invoca en sus alegaciones segunda y tercera error en la valoración de la prueba en que incurre el juzgador al valorar la practicada en el juicio oral y finalmente falta de motivación en la sentencia recurrida.

Dando al respuesta a las dos últimas alegaciones es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hay que tener en cuenta que el precepto citado establece como premisa fundamental para la valoración de la prueba, el principio de inmediación, lo que supone que el error en la valoración, propiamente dicho, se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto, sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia, o de la lógica pues entonces, si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que 'solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el 'a quo'( STS de 9 de Mayo de 1990 ) y en idéntico sentido las más recientes de 25-10-2000 y 25-07-2001 entre otras muchas .

Nuestro Tribunal Supremo, en SS de 11-3-91 y 10-2-90 , viene manteniendo además, que en las pruebas de índole subjetivo, como son la declaración del acusado y testigos, es especialmente decisivo el citado principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído, y también a lo visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza o duda en las afirmaciones, inseguridad, incoherencia en las mismas, etc., que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (S. 20-5-90), por ello, cuando en el juicio oral se producen varias declaraciones, con frecuencia contrapuestas, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, llegando a una convicción mediante lo que ve y oye de forma directa, por lo que supone una privilegiada situación de proximidad, la única mediante la cual se pueden captar determinados aspectos de la realidad, derivados de la actividad de quienes deponen en el plenario ( STS 2-2-89 , 30-1-89 y 23-10-91 , entre otras).

Al respecto debe dejarse constancia, , que la presunción de inocencia significa que el acusado por un delito no puede ser condenado si no se demuestra su culpabilidad a través de pruebas válidamente obtenidas y practicadas en el juicio oral con cumplimiento de todos los principios y garantías inherentes al mismo. La valoración de tales medios probatorios, a través de la cual el Tribunal adquiere la convicción sobre la culpabilidad, debe ser expuesta razonadamente en la Sentencia por exigencias del Artículo 120 de la Constitución Española y también del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce su Artículo 24.1, pues de no darse tal motivación la resolución sería arbitraria y conduciría a la indefensión.

En el juicio oral se practicaron pruebas de cargo válidas y en su práctica se cumplieron las exigencias constitucionales del proceso con todas las garantías. Para constatarlo basta la lectura de la sentencia y el visionado del soporte audiovisual. La condena pronunciada en la primera instancia se basa en tales pruebas y se razona en la sentencia en su fundamento jurídico SEGUNDO, la convicción extraída de ellas sobre la participación en la perpetración del delito y la culpabilidad del hoy recurrente.

Otra cosa distinta es que la Defensa del apelante discrepe de la valoración de los medios probatorios realizada por el Sr. Magistrado en su Sentencia, y de las conclusiones que extrae. Al respecto ha de tenerse en cuenta que el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere la función de valorar las pruebas practicadas en el juicio oral al Tribunal de la primera instancia, que la ejerce imparcialmente, y, expuesta tal valoración motivadamente como se ha dicho, no puede verse sustituida por la opinión -que es lógica y legítimamente parcial- que el resultado probatorio merece a la Defensa sin que aporten dato o circunstancia alguna distintas de las tenidas en cuenta al dictarse la Sentencia.

Incluso, dado que la recepción de los medios probatorios requiere de la inmediación como principio y garantía del juicio oral, en aquellas pruebas de carácter personal como son la testifical y la pericial, el Tribunal de la segunda instancia no puede valorar por sí mismo el resultado, sino tan solo corregir aquella valoración que sea arbitraria, absurda o carente de lógica y que no conduzca a la conclusión alcanzada en la Sentencia apelada, lo que no es el caso. El acusado reconoció los hechos. Declaro el agente de policía que intervino tras una llamada de un vecino y fue sorprendido con los objetos que se devolvieron a su propietaria, a su vez la tasación pericial no deja lugar a dudas de la valoración de so sustraído teniendo en cuenta que a ello debería haberse añadido el valor del televisor.

Finalmente respecto de la invocación de aplicación de la eximente completa debe establecerse que la eximente incompleta ,precisa de una profunda perturbación que sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. Esta afectación profunda podrá apreciarse a causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. Respecto de la eximente completaque pretende la defensa concluir que la misma correspondería en el abolición de facultades intelectivas o volitivas es preciso que resulte probada la concreta e individualizada situación en el momento comisivo y su influencia en las facultades intelectivas y volitivas y en el caso de la eximente completa estaríamos ante individuo carente de facultades no pudiendo comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión

En el presente caso, como datos al respecto, contamos con el informe médico forense de fecha 30 de mayo de 2014 ( folio 23), del que se desprende que el día siguiente de comisión de los hechos el acusado no presentaba alteraciones del curso ni contenido del pensamiento, entiende y conoce los hechos que se le imputan y finalmente que no presenta alteraciones psicopatológicas agudas

No debemos olvidar que como señala consolidada doctrina jurisprudencial ( ss. T.S. de 28 Abril 1.993, 15 de Febrero de 1.995 y 22 de Enero de 1.998, entre otras muchas), la obligación de acreditar la existencia de las circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal recae sobre al acusado, de acuerdo con los principios del derecho procesal, en virtud de los cuales, incumbe la carga de la prueba a quién afirma la existencia de dichas circunstancias, las cuales deben ser probadas en el plenario al igual que los hechos de los que se acusa en el proceso.

TERCERO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación del Ministerio Fiscalinterpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2015 del Juzgado de los Penal 10 de Barcelona que dimana del presente rollo , y REVOCAMOS en el sentido de condenar a Cecilio por un delito de hurto consumado del art. 234 del CP , a La pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Cecilio .

Declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente; doy fe.