Sentencia Penal Nº 941/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 77/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Tercera

Procedimiento abreviado 77/2009

Jutjat d'Instrucció 2 de Sabadell

Magistrados:

D. Fernando Valle Esqués

D. José Grau Gassó

En Josep Niubò i Claveria

S E N T E N C I A núm. 941/2009

Barcelona, 5 de noviembre de 2009

Ante esta Sección IIIª de la Audiencia se ha celebrado juicio oral y público por un delito contra la salud pública, en la que han figurado como acusadps Eleuterio , Ezequias , y Africa , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, de instrucción, profesión y solvencia no determinadas, defendidos respectivamente por los letrados Srs. MARC REMOLÀ NAVARRO, JOSÉ JAVIERRE ARELLANO y CARMEN GÓMEZ MARTIN, y representados tambien respectivamente por las Procuradoras Sras. BELEN DOMÍNGUEZ ROMAGOSA, EMMA NEL·LO JOVER GLORIA MAYMÓ EDO, en libertad provisional el segundo y la última y privada de ella el primero desde el 25 de octubre del año pasado, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal. Se ha dictado esta sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Sr. Josep Niubò i Claveria -quien expresa el parecer unánime de la Sala, en base a los siguientes

Antecedentes

1.Instruida la causa en el juzgado que consta en el encabezamiento de esta resolución, fue remitida a la Audiencia y repartida a esta Sección, en la que se preparó el juicio, practicàndose las pruebas propuestas y admitidas, trás lo cual la representante del Ministerio Fiscal modificó la acusación que provisionalmente había formulado contra Eleuterio y Ezequias , manteniendo la formulada contra Africa , y con carácter definitivo acusó a todos ellos por unos hechos que constituirían el delito contra la salud pública tipificado y penado en los artículos 368 y 369.1-6º del código penal , referido a sustancias que causan gave daño a la salud el primero y la tercera, por lo que solicitó se le impusiera al primero de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 238.371 euros, al segundo la pena de un año y un día de prisión y multa de 7.500 euros, al apreciarle la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del código penal, puesto en reelación con el 20.2 del mismo código; y a la tercera la pena de cinco años y diez meses de prisión e igual multa que al primero; además acusó a Eleuterio y Africa (reespecto a quines había considerado que el anterior delito se veía agravado por la notoria importancia de la cantidad conla que traficaron) como autores de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas previsto y penado en el artículo 563 del código penal , en relación al artículo 5.1 apartado C) del Reglamento de Armas RD 137/93 , por el que solicitó se les impusiera a ambos la pena de dos años de prisión, llevando todas las penas de prisión inherente la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales por terceras partes, debiéndose proceder al decomiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y dinero intervenido.

2.La defensa de Eleuterio y la de Ezequias mostraron su conformidad con la petición de condena realizada por el Ministerio Fiscal, mientras que la de Africa pidió su absolución..

Valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio se declaran los siguientes

Fundamentos

1.El artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal dispone que los tribunales dictarán sentencia apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio. En el que se ha celebrado en relación al procedimiento abreviado 77/09, se han practicado pruebas consistentes en la declaración de las tres personas acusadas, de varios testigos agentes de policia, pruebas periciales sobre las sustancias intervenidas, prueba pericial médica referida a la dependencia de Ezequias al consumo de sustancias estupefacientes, así como la prueba de documentos consistente en tener por reproducidos los que integran la causa. De dichas pruebas, y muy especialmente de la declaración efectuada por los dos acusados varones, se desprende que los dos referidos varones se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, en el caso de Ezequias de sustancias que no estan catalogadas como causantes de grave daño a la salud, y en el caso del otro acusado de las que sí lo causan, con lo que la conducta encaja de entrada con el delito que se describe en el artículo 368 del código penal (en el que se castiga cualquier acto que favorezca al tráfico ilegal de drogas o la tenencia para tal fin), y en relación a Eleuterio más específicamente en la previsión contenida en el apartado sexto del número primero del artículo 369 del propio código , donde se castiga más severamente la conducta antedicha cuando se trata de notoria importancia de droga la que se maneja para alguno de los fines establecidos en el primero de los referidos artículos.

Por lo que a Africa se refiere y en concreta relación a la acusación que contra ella se ha efectuado por la posible comisión de un delicto contra la salud pública, los miembros del tribunal no consideran que prueba alguna de las que se han realizado en el acto del juicio haya puesto en duda la inocencia que se le presume. Dejando de lado su negativa a la participación en tal ilícito, e incluso dejando al margen la prueba que en su favor supone la declaración de los otros dos acusados, de las declaraciones testificales practicadas tampoco se desprende con absoluta certeza y seguridad que haya participado en ningún acto de tráfico de sustancias estupefacientes, y ni siquiera el hallazgo de tales sustancias en su propio domicilio debería comportar su implicación en el delito de marras. Se ha destacado por el acusado Eleuterio (su esposo) que ella no participaba en el tráfico ilícito que él si reconoce haber realizado, y ha destacado expresamente que ella no "se metía" en sus asuntos, poniendo de relieve una total separación de los roles domésticos y de las actividades de uno y otro. Los seguimientos de los que ella fue objeto por parte de la policía únicamente evidenciaron que hacía salidas desde el bar con personas, pero no que tuviera con ellas más trato que el de simples acompañantes. Por tanto, respecto a la acusación contra ella formulada por el delito previsto y penado en el artículo 368 del código penal no puede hacerse otra cosa que desestimarla.

Por lo que al delito de tenencia ilícita de armas si bien se encontró la misma en el domicilio de los acusados Eleuterio y Africa . Ninguno de los dos ha reconocido ser ni propietario/a ni poseedor/a de la defensa que constituye el arma de ilícita posesión, arma que por otra parte ni consta se haya exhibido ni que se haya poseído fuera del domicilio donde fue hallada; si además se tiene en cuenta que cuando se encontró no estaba en condiciones de ser usada al carecer de las imprescindibles pilas que deberían permitir su utilización, deberá convenirse que el elemento objetivo del tipo no se da, habida cuenta de que la prohibición de tenencia del arma estriba en que debe impedirse que quien la tenga pueda hacer uso de un aparato potencialmente peligroso para cuyo manejo se carece de las licencias y permisos que habilitan para su uso y que se obtienen tras determinadas pruebas de aptitud para el uso. Si la "defensa" no dispone de pilas, la potencialidad dañina desaparece, y es por ello que nadie deberá responder criminalmente de la posesión de un arma que no tiene capacidad lesiva alguna siendo usada de la manera que le es propia.

2.Del referido delito contra la salud pública, y con las especialidades reseñadas por lo que a la gravedad por lo que se refiere al tipo de sustancia con la que se traficaba y en su cantidad, son autores única y criminalmente responsables Ezequias y Eleuterio puesto que ambos, de manera totalmente libre y voluntaria realizaron los actos descritos en el anterior apartado de hechos probados, actos que lo integran, sin que concurra en la comisión del delito ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por lo que a Eleuterio se refiere, y concurriendo en Ezequias la atenuante prevista en el apartado segundo del artículo 21 del código penal, puesta en relación con la eximente 20.2 del propio código.

3.En cuanto a la pena a imponer, atendida la gravedad de la que se establece en los referidos artículos del código penal, cabe pensar que la solicitada por la acusación y hallada conforme por la defensa puede producir los efectos previstos en el artículo 25 del texto constitucional . No procederá la imposición de pena pecuniaria alguna, habida cuenta de que no se ha probado el valor de las sustancias estupefacientes halladas en poder los acusados, ni consta el valor de la droga con la que efectivamente hubieran ya trficado, siendo determiante dicho valor ya que la multa a imponer está en función del precio de la sustancia en cuestión. Además, por imperativo del artículo 56 del código penal , que dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años los jueces o tribunales impondrán alguna de las penas que allí mismo se relatan, consideran adecuado los infrascritos imponer la de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, ya que una persona que actua como se declara probado que lo hizo, no merece siquiera poder tratar de representar a sus conciudadanos en ningún ámbito público.

4.El artículo 127 del código penal dispone que los objetos del delito serán objeto de decomiso, mientrás que el 123 del propio texto dispone que las costas procesales se impondrán a quien resulte condenado por todo delito o falta (debiendo imponerse a quienes ya se desprende que serán condenados únicamente un tercio a cada uno de ellos, al absolverse a quien habría generado la otra tercera parte), y el 58 del mismo código dispone que la prisión preventiva sufrida será abonada para el cumplimiento de la pena que se imponga en la causa en la que se decretó ésta.

En consecuencia, se pronuncia el siguiente

Fallo

ABSOLVEMOS a Africa de toda responsabilidad penal por los hechos enjuiciados, y condenamos a Eleuterio y a Ezequias como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud el primero y de las que no lo causan el segundo, en cantidad de notoria importancia el primero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Eleuterio y concurriendo en el otro acusado la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena respectiva de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y de UN AÑO Y UN DÍA DE PRISIÖN accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago cada uno de un tercio de las costas del proceso, declarando de oficio la otra tercera parte.ABSOLVEMOS a Eleuterio del delito de tenencia ilícita de armas del que fue acusado. Se decreta el comiso de las drogas y otros efectos aprehendidos, a todos los cuales se les dará el destino legal. Será de abono el tiempo de prisión provisional sufrido por la persona condenada.

Notifiquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, ya que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el término de cinco días mediante escrito presentado ante este tribunal, suscrito en caso de los acusados por Abogado y procurador; llévese el original al libro de resoluciones definitivas de la Sección, líbrese y unáse testimonio a la causa.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.